最高法院九十六年度台非字第一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一九四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十七日定其應執行刑之確定裁定（九十五年度聲字第二三六０號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十五年度執聲字第一一七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又實體裁定具實體判決之效力，應視同判決，若於確定後發現其適用法則違誤，得提起非常上訴。次按依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此觀之刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定至明。所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，以判決時為準，不問其判決確定之先後（司法院院字第一八四六號解釋參照）。本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例、毒品危害防制條例二罪，先後經台灣高等法院、台灣板橋地方法院於九十四年十二月十四日、同年十二月三十日各判處有期徒刑十月、六月確定在案，有各該案偵、審及執行卷可稽，其犯罪事實最後判決之法院為台灣板橋地方法院，自應由該法院檢察署之檢察官向同法院聲請定其應執行之刑，台灣高等法院為該案犯罪事實判決在前之法院，本無管轄權，對同法院檢察署檢察官所提定其應執行之刑之聲請，不從程序予以駁回，竟為實體上之裁定，揆之首開說明，原裁定顯屬違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按定應執行刑之裁定，與確定判決有同一之效力，於裁定確定後，發現其為違法時，得提起非常上訴。又依刑法第五十三條應依同法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此觀刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定甚明。本件被告甲○○所犯違反毒品危害防制條例（連續施用第一級毒品罪）、違反毒品危害防制條例（連續施用第二級毒品罪）二罪，依序經台灣高等法院（九十四年度上訴字第三六０七號）、台灣板橋地方法院（九十四年度簡上字第四六０號），分別於民國九十四年十二月十四日、同年十二月三十日各判處有期徒刑十月、六月確定在案，有各該案偵、審及執行卷可稽。其犯罪事實最後判決之法院為台灣板橋地方法院，自應由該法院檢察署之檢察官向同法院聲請定其應執行之刑。原裁定法院為該案犯罪事實判決在前之法院，本無管轄權，對同法院檢察署檢察官所提定其應執行刑之聲請，不從程序予以駁回，卻為實體上之裁定，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，自為判決，駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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