最高法院九十七年度台上字第一五八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五八五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

丙○○

選任辯護人

林慶苗律師

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

李成功律師

上訴人即被告

辛○○

選任辯護人

王東山律師

上訴人即被告

壬○○

選任辯護人

黃炳飛律師

上訴人即被告

癸○○

上訴人即被告

子○○

上訴人即被告

丑○○（第一審及原判決均誤載為盧聲壁）

上訴人即被告

寅○○

上列四人共同選任辯護人

李志澄律師

上訴人即被告

乙○○

選任辯護人

陳玉玲律師

被告

巳○○

選任辯護人

黃英哲律師

選任辯護人

黃旭田律師

選任辯護人

翁國彥律師

被告

辰○○

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

沈妍伶律師

被告

庚○○

被告

己○○

被告

戊○○

上列三人共同選任辯護人

徐南城律師

被告

卯○○

　　　　　　　午○○

　　　　　　　未○○

　　　　　　　丁○○

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十三日第二審判決（九十四年度矚上訴字第三號《共七件》，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八六三八、一０八四九號、九十年度偵字第二一三九、三０二三、三九七七、四九一四、四九九八、五二三

四、五七四一、六０九四、六０九五號，追加起訴案號：九十年度偵字第五二三八、五七二九、七七八六、八八三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即被告丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○上訴部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○部分之科刑判決，改判論丙○○、甲○○以非依據法令從事公務之人員、非受公務機關委託承辦公務之人，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處丙○○有期徒刑伍年、甲○○有期徒刑參年；論辛○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑拾年；論癸○○、寅○○以連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪，各處有期徒刑柒年；論壬○○、子○○以連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處壬○○有期徒刑柒年陸月、子○○有期徒刑柒年拾月；論丑○○以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑伍年；並均分別為相關從刑之宣告。固非無見。惟查：

一、丙○○、甲○○部分

（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實貳認定：民國八十七年十月間，被告丙○○與甲○○為能順利標得國防部採購局（下稱採購局）工程，共同基於行賄的概括犯意，推由甲○○與張清厚（由軍事法院審理）期約，對張清厚違背職務洩漏工程預算及預備刪減金額之行為期約，並交付賄賂等情。然原判決就張清厚之身分、職務與權責如何？並未予明白認定，致事實不明，其論被告丙○○、甲○○二人以對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，是否正確？即屬無憑判斷。（二）原判決論被告丙○○、甲○○二人以共同正犯，然於事實參就對葉光行賄部分，僅認定：其二人承前述行賄的概括犯意聯絡，由丙○○與葉光期約，葉光於投標前洩漏工程預算，以提高丙○○得標機會，並可避免標價低於底標八成，被相關單位稽查及補繳差額保證金。丙○○則自八十八年九月間起至八十九年七月間，除於每月五日許，交付葉光賄款新台幣（下同）十二萬元外；若工程順利得標，並依工程大小，另外交付得標金額百分之一到百分之三不等的賄款。此期間，丙○○共因而標得十三項工程，合計決標金共六十五億七千一百八十三萬元。丙○○依約先後交付葉光賄款總計五百六十三萬元；仍有已期約尚未交付的賄款一百七十餘萬元等情。然原判決就甲○○究分擔何種犯罪行為？而得論以行賄罪之共同正犯，並未明確認定；又原判決於事實陸部分，認定：丙○○詐得金額共計一億零三百一十三萬七千元的預付款等情。然對丙○○有無不法所有之意圖？分別詐得何項工程之預付款若干？及甲○○就此部分與丙○○究有何犯意之聯絡，及行為之分擔？均未予明確認定。遽認其所為購成詐欺罪，並論甲○○以共同正犯，均失依據。（三）原判決於附表三編號１、２、３、６、８、１０、１２記載：被告丙○○、甲○○有偽造林憲男、林世榮、陳瑞碧、宋國彥、楊逢青等人之署押等情，並於主文諭知上開偽造之署押沒收。然並未於事實中認定其有偽造上開署押之行為；亦未於理由內敘明認定其偽造署押所憑之依據及認定之理由。就此部分是否構成犯罪？應如何處斷？亦未加以說明。有判決不備理由之違背法令。（四）原判決於事實肆認定：被告丙○○、甲○○二人與許瑤琴（通緝中）共同基於意圖為集團內公司不法所有及偽造文書印文的概括犯意，推由甲○○偽刻印章，再由甲○○交由宋美諭（未起訴）前往公司附近不知名的刻印店，偽刻印章後交給甲○○。甲○○承丙○○的指示持上述偽刻的印章加蓋於4803G、4803S、神鷹二號Ｈ基地、犁頭山、4657水電工程及阻絕設施整建工程押標金保證書，並於得標後，偽造全部工程的履約保證書、及泰山營區水電工程、犁頭山水電工程、高山頂水電工程、「4803S號土建工程」、「4803G號土建工程」、「4657新建水電工程」等六項工程預付款連帶還款保證書及法院公證書等文件。丙○○指派不知情員工趙林志等人持往採購局及營工署完成投標、訂約及申請預付款等程序等情；而於理由內說明：偽造文書印文犯行部分，其二人與許瑤琴間因具有犯意聯絡、行為分擔，分別均為共同正犯等旨（原判決第二十二頁倒數第七至九行）。然就詐欺罪部分，何以未論許瑤琴以共同正犯？又宋美諭就其受指示前往偽刻印章，及該不知名的刻印之人，是否知情？丙○○、甲○○就此部分是否為間接正犯？其二人對趙林志行使偽造公、私文書之行為，應為間接正犯等項；又就事實柒所認定：甲○○持偽造之文書交由不知情的福泉公司員工持往榮工基礎隊交予乙○○部分，是否為間接正犯？原判決均未於判決理由加以說明。有判決不備理由之違背法令。（五）原判決事實伍部分認定：被告丙○○、甲○○二人對辛○○關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益，辛○○因而連續違背職務致使丙○○經營的泰一公司集團獲取不法財物，造成聯勤總部營工署損失金額共計近四千萬元等情，然對所謂丙○○經營之泰一集團獲取之不法財物，究係若干？原判決亦未予明白認定，事實亦欠明確。（六）除刑事訴訟法有特別規定者外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款規定甚明。本件檢察官起訴之犯罪事實，除原判決所認定之事實外，並認：丙○○復於八十八年底，指示甲○○聯繫位於新竹之立玖年貿易公司，前往葉光母親位於基隆市七堵區○○○路二六九巷三四號，施做實木地板工程，費用三萬七千五百元，均由泰一營造公司代為支付。而丙○○亦經常招待葉光及其他採購局承辦人員前往有公關小姐陪酒之「金鑽石」及「富爺」酒店喝花酒，並於酒後繼續性招待（起訴書第五頁背面倒數第五至十行）；及許敏風與甲○○向卯○○就關於違背職務之行為行賄，而交付不正利益等情（起訴書第六、七頁，犯罪事實四之㈠）。有起訴書在卷可稽。原判決對此部分置而未論，有已受請求事項未予判決之違背法令。

二、辛○○部分

（一）原判決於理由內說明以：被告辛○○所為多次違背職務收受賄賂、行使登載不實公文書犯行，各皆時間緊接、所犯構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆作為，各應依連續犯規定，論以一罪。所犯二罪間，因具有方法結果的牽連關係，應從一重論以連續違背職務受賄罪云云（原判決第十五頁第四至八行）。然其事實中對辛○○究有如何多次之連續行使刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書行為？又基於如何之概括犯意及是否已足以生損害於公眾或他人？均未予明確認定，事實尚屬不明，其適用法律是否正確，本院無憑判斷。又原判決事實認定：辛○○於八十九年一月十四日，製作不實的契約對保紀錄，並以簽呈載明已完成對保手續，在其職務上所掌文書為不實登載，並持以向上陳報等情（原判決第二頁最後一行至第三頁第二行），如果無訛，其似先就明知不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，再持以行使。則其登載不實行為與行使行為間之關係如何？應否論罪？

如何處斷？原判決亦未加說明，有判決不備理由之違背法令。（二）原判決於丙○○、甲○○部分之事實陸中，並認定：八十九年三月起，辛○○因參加職訓，業務交由傅宙寶承辦，辛○○又基於對於非主管事務，明知違背法令，利用其為前承辦人身分，圖自己及其他私人不法利益的概括犯（意），指示傅宙寶有關丙○○得標的案件不必辦理對保，並邀同傅宙寶前往接受丙○○、甲○○喝花酒招待等情。則辛○○就此部分是否犯罪？原審並未於辛○○部分，予以認定及為任何之說明，亦有判決理由矛盾及不備理由之違背法令。

三、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○部分

（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。

」同法第一百五十九之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」

，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第一百五十九條之三所列各款情形之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，而無證據能力，不得採為斷罪證據。原判決於理由內說明以：「司法警察官或司法警察有協助檢察官偵查犯罪的職權，其依法定程序所製作的詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據的筆錄，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，有證據能力」云云（原判決第四頁第十一至十四行）。即有適用法則不當之違背法令。（二）貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。因此，其犯罪所得為金錢以外之其他財物，而無法追繳時，應追徵其價額。原判決於理由說明以：被告子○○犯罪所得財物行動電話三支，應追繳沒收之旨。然其主文僅諭知如全部或一部無法追繳，以其財產抵償。而未諭知應追徵其價額。亦難謂適法。（三）原判決論被告丑○○以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪；於事實記載：丑○○當時未承辦丙○○工程職務，但明知違背法令，卻利用任職於營工署身分圖自己不法利益，而接受丙○○等人之招待喝花酒云云（原判決第三頁第八至十頁）。然就丑○○「違背法令」之具體內容為何？及所謂其「非主管或監督事務」為何？均未予明確認定，亦未於判決理由詳予說明。其適用法律是否正確？本院無憑判斷。（四）原判決於理由內說明以：被告癸○○、寅○○、丑○○所為多次職務收受不正利益、非主管事務圖取不正利益行為，及被告壬○○、子○○多次職務收受不正利益及賄賂犯行，各皆時間緊接、所犯構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆作為，各應依連續犯規定，論以一罪（原判決第二十頁第四至十五行）。然就被告等人究有如何之概括犯意，並未於事實中明白認定，其理由即失依據。

四、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，復為同法第三百十條第一款所明定。故有罪判決書，除記載犯罪事實所憑之證據外，並應敘明其認定之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。此與同法第三百十條之一第一項規定：有罪判決，諭知六個月以下有期徒刑或拘役得易科罰金、罰金或免刑者，其判決書得僅記載判決主文、犯罪事實、證據名稱、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法條。即得僅記載證據名稱，不必記載認定之理由者有別。原判決論處被告丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等八人以上開違反貪污治罪條例之罪刑，並不合於前述刑事訴訟法第三百十條之一規定之情形，然原判決於理由內，僅臚列證據名稱，並未敘明其認定之理由。依上開說明，有判決不備理由之違背法令。

五、以上或為被告丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等八人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原決關於丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○部分，有撤銷發回之原因。又辛○○上訴意旨另稱：渠於原審九十四年十二月九日準備程序期日，當庭提出準備書狀聲請調查證據，及爭執卷內證據資料之證據能力，原審未予調查，且於判決理由內載稱：被告對本案證據能力並無意見等語，亦屬違法云云，並附具該準備書狀影本為憑。然查原審卷內資料，並無其於九十四年十二月九日準備程序期日提出之該書狀，究實情如何，案經發回，應併予究明。

貳、上訴駁回部分（即檢察官與被告乙○○上訴部分）

一、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。又第一審檢察官係以非上開法條所列各款之案件罪名起訴，經第二審改依上開法條所列各罪之罪名判決者，第二審檢察官雖仍得提起第三審上訴，但應以其上訴所爭執者，為非屬於上開法條所列不得上訴於第三審之罪名，始得為之，否則，即難謂為符合第三審上訴之法定要件。本件檢察官係以被告乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪提起公訴，有追加起訴書在卷可稽。第一審判決論處被告乙○○以刑法第二百十三條之公務員登載不實罪刑，並於判決理由內說明其被訴圖利部分，尚屬無法證明，因與經判決有罪部分具有牽連犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪諭知之旨（第一審判決第七十一頁第七行至第七十三頁第十行）。原判決撤銷第一審判決，變更起訴法條，改判論被告乙○○以刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪及第二百十五條之業務登載不實文書罪，並依牽連犯之規定，從較重之背信未遂罪處斷。上開罪名，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件，自不得上訴於第三審。至檢察官就被告乙○○部分之上訴意旨，則僅就原判決以第一審檢察官上訴逾期駁回其上訴之程序判決部分，而爭執其上訴未逾期云云，對於原判決未適用刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪以外之罪名論處罪刑，是否違背法令，並無隻字片語敘及，毫未爭執。揆之上開說明，被告乙○○及檢察官此部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官就被告丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、午○○、未○○、戊○○、辰○○、巳○○、庚○○、己○○、丁○○等十七人上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴期間為十日，自送達判決後起算。刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。原判決已敘明：本件第一審判決已於九十三年十二月十六日合法送達於檢察官，業據證人即台灣士林地方法院書記官曾韻蒔兩度於原審結證：「已於九十三年十二月十六日，將本案第一審判決書及送達證書親自送予檢察官，但檢察官以上訴書尚未完成為由，將送達證書留置，未立即蓋章擲回。

期間仍持續催促檢察官的回證回覆，直到九十四年四月十一日許，才前往取回送達證書，沒多久檢察官就上訴了。」「判決書送達被告（按被告及辯護人部分，已於九十三年二月間送達完畢）後半年內，當事人與辯護人多次打電話來詢問檢察官是否上訴，我只回答檢察官回證還沒回來。期間（九十三年間）我多次打電話給王檢察官詢問是否上訴，她回答當然要，上訴書在趕了。直至九十三年十二月十六日，我被當事人及辯護人催到受不了了，才列印回證（指送達證書），親送判決書給王檢察官」等語。而本件送達證書上所載的列印日期「九十三年十二月十六日」，是電腦列印同時帶出，非人為可得修改，亦經台灣士林地方法院九十五年七月二十五日士院鎮刑科字第950209764 號函覆在卷。足見書記官曾韻蒔所述，親自送達第一審判決及回證給檢察官後，檢察官未立即蓋章等情，可以採信；並以第一審檢察官王碧霞於原審證稱：本件係於九十四年間才收受判決正本等語，為不足採，及其證據取捨判斷之理由。因認檢察官遲至九十四年四月十二日才提起上訴，已逾十日的法定期間，其上訴不合法，依刑事訴訟法第三百六十七條前段規定，駁回檢察官就被告丙○○、甲○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、午○○、未○○、戊○○、辰○○、巳○○、庚○○、己○○、丁○○等十七人部分在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決關於此部分，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：（一）原審徒憑送達證書係九十三年十二月十六日列印，及書記官曾韻蒔證稱：係九十三年十二月十六日親自送檢察官等語，逕認判決及送達證書係九十三年十二月十六日送達檢察官。惟原承辦檢察官王碧霞於原審到庭作證，已否認於九十三年十二月十六日有收受院方書記官曾韻蒔之送達證書及判決書等情，另該文書上雖於送達人簽章欄上蓋有書記官之職章圓戳，亦僅表示送達人係書記官，而該職章上雖有日期，惟並不能表示係送達時間。本件查無積極證據證明書記官曾韻蒔所言屬實，其片面證詞尚難逕採，原判決認檢察官上訴逾期，自嫌率斷。且所認定之事實與所採之證據，與卷內證據不符，有認定事實不憑證據之違背法令。（二）送達文書為判決、裁定、不起訴或緩起訴處分者，送達人應作收受證書，記載送達證書所列事項，並簽名交受領人。刑事訴訟法第六十一條第二項定有明文。其作用係在向文書受領人證明其為送達之事實及時間，該項證書除應由執行送達之人員簽名外，並應交予受領人收執，以供備查。本件書記官曾韻蒔為送達時，是否有製作「收受證書」予檢察官簽收？其上是否有書記官所為送達人之簽章？有無載明送達時間？原審就此事實並未查明，竟逕認該送達證書係九十三年十二月十六日置於檢察官可收受送達之狀態，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

（三）本案第一審公訴蒞庭係由檢察官王碧霞承辦，其對本案至為熟悉，第一審判決確因人數眾多、案情繁複，承辦檢察官係於九十四年四月十一日收受判決後，立即參酌所為論告內容及判決違法情形，製作上訴書，復因時間緊迫，致部分內容稍有不周延之處，符合常情，且正足認係於法定期限內提出等語。惟按對於刑事判決提起上訴者，其上訴期間為十日，自送達判決後起算。

送達證書，依法應由送達人作成，其送達之時間，固應由送達人記載，但如其未詳細記載，或與收受送達人所蓋填之日期不符，並非當然無效，仍得依證人及其他證據方法證明之。因此，檢察官收受判決，在送達證書上所蓋日期戳章之日期，如與實際送達之時間歧異，仍應以實際送達之時間為準，起算其上訴期間，不受該日期戳章所示之日期所拘束，以符法定期間之規定。依卷內資料，本件第一審判決書送達於檢察官之送達證書所載情形為：送達人簽章及送達時間兩欄間蓋有書記官曾韻蒔圓戳章，日期為九十三年十二月十六日；其上送達方法本人欄下方偏右處，蓋有檢察官王碧霞之圓戳章，日期則為九十四年四月十一日；而送達證書左下方則有列印日期為九十三年十二月十六日之記載，有送達證書在卷可稽（第一審第十五卷第九十四頁）。雖台灣士林地方法院檢察署於九十四年四月十三日以士簡星九四上五八字第一０三號函送檢察官之上訴書於第一審法院時，在說明一記載「檢察官於九十四年四月十一日接受判決正本」云云（原審卷一第一０四頁）。原審審理結果，依憑調查所得之證據資料，認本件檢察官收受第一審判決之時間為九十三年十二月十六日，而以其於九十四年四月十三日始提起第二審上訴，已逾法定上訴期間，駁回其上訴。已於判決中詳予敘明其證據取捨認定之心證理由，從形式上觀察，原判決就此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨仍執前詞而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。至刑事訴訟法第六十一條第二項雖規定判決書之送達，送達人應作收受證書，記載送達證書所列事項，並簽名交受領人。惟查收受證書固在向受領人證明其為送達之時間與事實，然亦為送達之證據方法，縱送達人未依上開規定製作收受證書交受領人，其程序不無瑕疵，然仍不影響於實際送達之時間所發生之送達效力。本件原審未調查本件有無作成收受證書，及其內容，並不影響於本件判決之結果，與應於審判期日調查之證據未予調查之情形有別，自不得執以指摘，資為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨則就原審證據取捨判斷職權之適法行使，徒執相異之評價，而為爭執，難謂已符首揭法定之第三審上訴要件。檢察官此部分之上訴違背法律上之程式；又原判決論被告丁○○以公務員服務法第二十二條之一之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分一併提起上訴，其上訴亦不合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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