最高法院九十七年度台上字第二七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二七八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳奎新律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳憲鑑律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第四七五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五八○六、九十三年度偵字第七八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人有如原判決事實欄所載偽造文書、違反著作權法、商標法等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，經比較新舊法依行為時即修正前刑法牽連犯規定，改判從一重仍皆論處上訴人二人共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件丙○○之警詢筆錄，屬傳聞證據，原判決採為論處上訴人罪刑之依據（原判決第四頁第二十七行至第五頁第一行），然均未敘明其是否符合傳聞證據例外具可信性、必要性或適當性之情況及心證理由，非但有判決理由不備之違法，且與證據法則相違背。㈡、光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕上顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。原判決謂上訴人二人明知購買之顧客均會藉由該仿冒遊戲軟體之執行，在螢幕畫面上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該準私文書，足以生損害於新力公司之商譽及對其商品之有效管理，自應該當於行使偽造準私文書罪（原判決第三頁第二十五至二十九行）。但對於上訴人等是否以偽作真之意思而販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？則未詳予剖析論敘，實情如何，仍欠明瞭，尚不足為適用法律之依據。㈢、關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。原判決認定上訴人二人以一行為同時觸犯行為時著作權法第九十四條之常業罪與行為時商標法第六十二條第一款之罪、行使偽造私文書罪、販賣猥褻光碟罪，應依刑法第五十五條前段想像競合規定，從一重之修正前著作權法第九十四條之常業罪處斷，因上訴人二人行為時著作權法刪除第九十八條有關沒收之規定，應回歸適用刑法第三十八條，為沒收之諭知。然行為時商標法第六十四條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用（本院七十九年台上字第五一三七號判例參照）。原判決理由謂本件扣案如附表二至四所示之光碟，係上訴人等犯行為時著作權法第九十四條、行為時商標法第六十三條之罪所得之物，應分別依刑法第三十八條（行為時著作權法刪除第九十八條有關沒收之規定，應回歸適用刑法第三十八條）、行為時商標法第六十四條之規定沒收之，自有適用法則不當之違誤。又原判決理由先則稱：行為時著作權法刪除第九十八條有關沒收之規定，應回歸適用刑法第三十八條（原判決第十七頁第十七行），嗣又謂：如附表二所載經查獲之網版暨分色底片為印製仿冒光碟標示面之印刷網版及分色（底）片，係供上訴人等意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法，侵害告訴人新力公司等著作權犯罪所用之物，依著作權法第九十八條之規定，縱非屬於犯人所有，仍應予以沒收（原判決第十八頁倒數第二行至第十九頁第三行），亦有理由矛盾之違失。㈣、民國六十一年訂定之商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言」

。所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。七十二年修正商標法，將第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。八十二年修正商標法，將第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。九十一年五月二十九日修正公布商標法，第六條第一項仍維持相同之內容。商標之使用，既有行銷市面之意，故上訴人二人於九十一年間，於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊商標；或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標而散布，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立行為時商標法第六十二條第一款之侵害他人商標專用權罪，無再成立同法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪之餘地。原判決認定上訴人等在如原判決附表二所列之電腦遊戲程式光碟片，均係未得商標權人同意，於同一商品使用相同於原判決附表一所示商標圖樣之仿冒商標商品，並進而販賣之行為，經比較新舊法結果，認應成立九十一年五月二十九日修正公布施行之商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之仿冒商標專用權罪處斷，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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