最高法院九十七年度台上字第五四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四四九號

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

乙○○○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

丁 ○ ○（原名蘇英茂）

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上列一人選任辯護人

周 金 城律師

上列一人選任辯護人

鄒 志 鴻律師

上列一人選任辯護人

吳 德 讓律師

上訴人

庚 ○ ○

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十六日、六月四日第二審判決（九十六年度金上訴字第二三六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三二三號、九十五年度偵字第一０八八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反銀行法及公司法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○並非金融機構負責人或經理人，不符合銀行法身分犯之原則，任職農盟國際企業股份有限公司（下稱農盟公司）時，並無經手財務，公司財務收入、支出皆由丙○○、戊○○、丁○○（原名蘇英茂）、乙○○○四人掌管；任職「天信整合行銷公司」（下稱「天信整合公司」）時，亦無經手財務，公司財務係由侯隆鴻、盧美蘭控制；而喜多利企業股份有限公司 (下稱喜多利公司）之財務，係由程文萍控管，甲○○亦無法經手。原判決過度擴張甲○○身分、職權，認定本件甲○○犯罪所得超過新台幣（下同）一億元，認事、用法均有不當。蓋甲○○於民國九十四年十一月喜多利公司結束時，猶向許梅桂女士告貸二百一十萬元發放會員，而結束公司營業後，經濟拮据、家庭破碎，豈有一億身價之可能。㈡、甲○○在農盟公司期間，擔任講師，嗣雖轉任總經理，為期僅兩個多月，工作內容仍為講師。本件告訴人等均係丁○○、丙○○、乙○○○、戊○○、己○○、庚○○分別招攬入會，與甲○○無關。甲○○於原審準備程序時，請求傳喚告訴人等作證，但未獲准調查；次在天信整合公司任職，僅四個多月，既非股東亦非董事，原審僅依據第一審傳訊之證人黃芳蘭、石許美齡所為陳述，即告認定；而喜多利公司部分，一經移送併辦，即告審理，諸多有利於甲○○之證據，均未調查。均難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款應調查之證據未予調查之違法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其不採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決對於甲○○之說詞、主張，一律不採，並未具體說明其不採信之理由，對於有利於甲○○之證人證詞，亦隻字未提，自有理由不備之違背法令等語。其餘上訴人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○等上訴意旨略稱：㈠、關於違反公司法未繳納股款部分，按公司法第九條第一項規定所謂「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」，其有無實際繳款，應以申請設立登記或主管機關審核時為準。本件鑫驊國際企業股份有限公司（下稱鑫驊公司）屬農盟公司之關係企業，成立之時，已繳足股款，此有相關匯款可證。嗣經實質審查後核准設立，上訴人等於約三個月之後，始從鑫驊公司提領五百萬元，以敷公司正常運作，且提領該款後，從事多項投資，帳戶陸續有資金往來，達一千多萬元。原判決認其為空頭公司，論上訴人等未實際繳納應收股款而有違反公司法第九條第一項之罪，有認定事實不依證據之違法。

㈡、按農盟公司乃經行政院公平交易委員會及經濟部核准設立之公司，公司主要收益來自商品銷售，至於招收會員，目的乃推銷公司之商品，即係以會員銷貨之收入維持會員之各項組織及發放福利獎金，並非純以介紹他人入會作為收益。且農盟公司所推出商品之價格，相較於同質商品市價，相差無幾，基本上可視為合理市價，又依入會契約，會員可自由退、換商品，甚至退會，並無不法，屬於一種有推廣或銷售計畫或組織之新興行銷方法，與公平交易法第二十三條第一項違法之多層次傳銷有別。原判決認屬違法之多層次傳銷，殊屬誤解。㈢、關於違反銀行法部分，本件農盟公司之福利委員會（下稱福委會）制度係同案被告阮坤程所設立，乃擴大規模之行銷手法，非對不特定人變相吸金。蓋銀行法第二十九條之一係規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」其無須付出任何勞力或精神，即有類似利息之報酬者，始該當「以收取存款論」，然本件福委會則不然，其回饋金之發放，取決於未來公司之業績成效，具有不特定性，與該銀行法禁止規定有間。且銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件，必其吸收資金係出於一種經營方法，祇因業務未經依法核准、許可，始足成立銀行法之犯罪，如取得款項本來基於詐欺之不法原因者，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即無成立此項犯罪之餘地。原判決既認上訴人等成立此項銀行法犯罪，又論以常業詐欺罪，於法不合。㈣、關於常業詐欺部分，按被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱經證人具結，負偽證之處罰，亦無從擔保證言之真實性，故此等之人所為單一指述，基於數量法則（數量規則），不得作為有罪判決之唯一證據。上訴人等所有之投資，皆有實際出資，此有相關之刷卡或給付單據為憑，並經相關會計人員簽收證明。檢察官僅依負責公司電腦之同案被告吳俊杰片面說詞，即認為上訴人等皆虛擬份數，不足憑信。且查吳俊杰所為證言，前後不一，本難憑信，並核與會計陳美惠所述不符，應不可採。原判決竟以證人吳俊杰不足採信之證詞為唯一證據，資為認定上訴人等犯罪之證據，自有採證之違法。況上訴人等本身與其他投資人一般，亦為受害人，深信農盟公司為合法之公司，何來詐欺吸金之情事？原判決疏於查究，認定上訴人等有對外吸金及常業詐欺之犯罪，顯有違誤。㈤、原判決關於被害人投入之金額，僅憑農盟公司賣出產品約七萬二千五百六十七個單位，總金額約六億零九百六十萬四千一百元、招攬約八萬六千九百二十六個單位，收取福利金七億三千三百六十四萬二千元即認定上訴人等犯罪所得達一億元以上，但未扣除實際有發放給會員的獎金數額，則關於本件犯罪所得之事實認定，顯有調查未盡之違誤。又原判決既認定農盟公司於九十三年三月改組後，由上訴人等共同決策、行為，則認定上訴人等犯罪之時間點，理應自九十三年三月以後，然原判決疏未將時間區隔，亦即未能詳細分別記載犯罪行為之起、迄點以及所賣出產品金額與收取福利金之金額若干，判決亦有認定事實未依憑證據之違誤。㈥、原判決既認上訴人等本件犯罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，因而撤銷第一審判決，予以改判，然實際上並未減刑，仍量處與第一審相同之刑期，有判決不適用法令之違法等語。又己○○上訴意旨另稱：㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，審酌其證據能力之有無。乃原判決僅以「所援用證人於偵查中經具結後，向檢察官所為之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形」為由，即認證人於偵查中經具結後，向檢察官所為之證言，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即認有證據能力，有判決不適用法則之違背法令。㈡、原審既撤銷第一審部分有罪之判決，而予以不另為無罪諭知。然於科刑時，僅酌減有期徒刑二月之刑期，有判決不適用刑法第五十七條之違背法令等語。

惟查：㈠、銀行法第一百二十五條關於非銀行經營收受存款業務犯行之刑罰規定，其犯罪主體，自然人個人與法人併列規定，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以銀行法第一百二十五條第一項之共同正犯。甲○○上訴意旨以其並未經手財務或不具金融機構負責人或經理人身分，不符合銀行法處罰規定云云，殊屬誤解。㈡、事實之認定，本屬事實審法院之職權，原判決對於本件構成犯罪之事實要件，俱已敘明其憑以認定之依據，甲○○上訴意旨並未具體指出有何對於其有利之證據不採納而未說明其不採納理由之處，空泛指摘原判決理由不備，即屬無據。

㈢、鑫驊公司設立登記時所需收足之資本額五百萬元，核係先由乙○○○以鑫驊公司籌備處名義，在台灣土地銀行烏日分行開設第000000000000號活儲帳戶，存入一萬元開戶，繼自農盟公司在台灣土地銀行烏日分行第000000000000號帳戶，提領四百九十九萬元，存入上開鑫驊公司籌備處名義之帳戶，作為股東繳納股款之根據，此經原判決認定詳實。按鑫驊公司縱屬農盟公司之關係企業，然既另行成立公司，法律上之人格各自獨立，其從農盟公司提領資金移作鑫驊公司應收之股款，與股東實際繳足應收股款有間，仍不能阻卻違法。㈣、原判決關於違反銀行法部分，認定原判決事實欄第一、三、四項所載，農盟公司、天信整合公司、喜多利公司係向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之優渥紅利及到期返還本金之行為；農盟公司、天信整合公司、喜多利公司會員加入之目的，僅在領取高額優渥之回饋金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，各該公司藉由回饋金之發放方式，作為獎金發放計算依據，會員無庸推廣或銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數後之搭贈兌換之物品，係各該公司為使會員繼續購買單位數之促銷方式，而非為公司獲利之主要來源，均已敘明依憑認定之根據。其次，原判決認係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段非法經營銀行業務罪、公平交易法第三十五條第二項非法多層次傳銷罪，二罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，乃依情節較重之非法經營銀行業務罪處斷，亦無違誤。上訴意旨重為事實及法律之抗辯，不足認屬第三審上訴之合法理由。㈤、原判決就檢察官起訴上訴人等犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌部分，查無積極證據足證上訴人等有此部分犯行，因公訴人認此部分與論罪部分，具有手段、目的之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，對上訴人等而言，此部分判決非對之不利，上訴意旨對於此部分之事實上或法律上指摘，於法不合。㈥、關於犯罪時間、犯罪所得之金額，固亦屬犯罪事實之內容，縱犯罪所得金額與刑法加重處罰有關，然若所認定之金額已達於法定金額，該當加重處罰之條件即已足，至於詳細數目如何，並無礙於特定事實之同一性者，此部分證據之調查，即難認為必要，而不得執以指摘有調查未盡之違誤。

查本件原判決認定上訴人等自九十二年一月或五月間加入農盟公司福委會會員，嗣或變易職務為董事、講師、總經理、財務長或董事長，又成為股東，迄至九十四年三月止，計賣出產品七萬二千五百六十七個單位，總金額約六億元以上，招攬約八萬六千九百二十六個單位，收取福利金達七億元以上。即已達銀行法第一百二十五條第一項後段處罰條件，揆之前開說明，詳細金額已無調查之必要。㈦、中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，其符合減刑條件者，性質上固屬必減，然事實審法院仍須先就原法定本刑酌定宣告刑後，始依法減刑，此減刑條例所定之減刑條件，與刑法第五十七條犯罪情節不同，原判決撤銷第一審判決，仍量處與第一審相同之刑期，爾後適用該減刑條例減其宣告刑，於法並無違誤。至於第一審判決有罪部分，固有部分裁判上一罪改判為不另為無罪諭知，實際上對於整體犯罪情節有無影響，應屬事實審審酌之職權，上訴意旨空言指摘其科刑時未考慮及之，尚屬無據。㈧、就直接審理而言，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，固然亦屬審判外之傳聞，但按之現行刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有其調查證據職權，即有訊問被告、證人及鑑定人之權，是被告以外之人於檢察官偵查中具結而所為陳述，則不能與在司法警察機關或檢察事務官前所為陳述同視，因而，後者於第一百五十九條之二規定，須「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者」，始得為證據，前者於第一百五十九條之一第二項規定，「除顯有不可信之情況者外」，即得為證據，換言之，在司法警察機關或檢察事務官前之審判外陳述，以不具證據能力為原則，具有證據能力為例外，反之，在檢察官前之審判外陳述，以具備證據能力為原則，不具證據能力為例外。上訴意旨既未具體指出被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，有何「顯有不可信之情況」，自應回歸具備證據能力之原則，原判決憑以作為判斷依據，於法並無不合。綜上所述，上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非合法之上訴理由，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

二、違反公平交易法及行使不實登載業務上文書部分：查公平交易法第三十五條第二項不當多層次傳銷及刑法第二百十六條、第二百十五條行使不實登載業務上文書等罪，均係法定刑三年以下有期徒刑以下之罪，皆屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款案件，不得上訴第三審法院，縱認此部分與前開論罪之違反銀行法部分有裁判上一罪關係，但違反銀行法部分之上訴不合法，經本院從程序上予以駁回，已如前述，對於輕罪之此部分，已無從適用審判不可分原則為實體判決，此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｒ