最高法院九十七年度台非字第五二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五二六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十六年九月十三日第一審確定判決（九十六年度簡字第五五０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第七五０九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台北地院以九十三年度簡字第一二二五號判處有期徒刑六月，於九十三年七月一日確定；又因竊盜案件，經同院以九十三年度易字第一五九七號判處有期徒刑三月，於九十四年二月二十五日確定；又因詐欺案件，經同院以九十三年度簡字第二三一六號判處有期徒刑三月，於九十四年十二月五日確定；上開三罪嗣為台北地院九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定，有被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見九十六年度偵字第一九二八三號卷第四、五、七、十四頁）。被告又因施用毒品案經台北地院以九十四年度易字第一七一０號判處有期徒刑七月，於九十五年四月八日確定；另因竊盜案經台灣高等法院以九十五年度上易字第一五二八號判處有期徒刑五月，於九十五年九月十四日確定；該二案復由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定，亦有台灣高等法院九十五年度聲字第一九五八號卷可查。有關徒刑之執行，自九十五年一月十日起先執行有期徒刑六月之違反毒品危害防制條例案件，再依次接續執行有期徒刑十一月（九十五年度聲字第三五三號裁定）及有期徒刑十月（九十五年度聲字第一九五八號裁定）部分，此有台北地檢署檢察官九十五年執緝切字第七七號、九十五年執更切字第三二四號，九十五年執更切字第九四七號執行指揮書影本可稽，而刑期則至九十六年七月九日止。執行後被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，縮刑後刑期應於九十六年五月三十日屆滿。

然被告於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，台灣台北監獄呈報法務部後，法務部於九十六年五月三十日以法矯字第０九六０九０二００三號函核准撤銷被告之假釋（以上見台北地檢署九十六年度聲減字第五三九０號案及九十六年執更字第五七０號執行卷），台灣台北監獄再於九十六年六月一日以北監教字第０九六一００五０五八號函請台北地檢署執行被告之殘餘刑期四月五日，經台北地檢署以九十六年度執更字第五七０號分案執行。是被告於九十六年六月二日再犯本件竊盜罪時，其前之假釋業經撤銷，所餘四月五日之殘刑尚待執行，揆之首揭說明，自難認其前受有期徒刑之宣告業已執行完畢（最高法院九十七年度台非字第三０二號判決理由參考）。原判決疏未注意被告假釋業經撤銷，仍有殘刑尚待執行之事實，誤認假釋期滿，以已執行完畢論，依累犯之規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，雖合於減刑規定，經台北地院於九十六年十月十二日以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑後，被告前犯之六罪，應分別執行有期徒刑八月及五月，因被告前已執行一年四月二十日，故減刑後已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結（見台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷），然此係九十六年七月十六日減刑條例實施後之事。該減刑條例生效前，仍係撤銷假釋，應執行殘刑之狀態。是被告曾受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為其執行完畢之時（見最高法院九十七年度台非字第三０二號判決理由）。準此，被告於九十六年六月二日，再犯本件竊盜罪，尚不構成累犯，原判決依累犯規定加重其刑，自有違誤。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十三年度簡字第一二二五號判決處有期徒刑六月，於民國九十三年七月一日確定；又因竊盜案件，經同院以九十三年度易字第一五九七號判決處有期徒刑三月，於九十四年二月二十五日確定；又因詐欺案件，經同院以九十三年度簡字第二三一六號判決處有期徒刑三月，於九十四年十二月五日確定；上開三罪，嗣為同院以九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定，有被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告又因施用毒品案，經同院以九十四年度易字第一七一０號判決處有期徒刑七月，於九十五年四月八日確定；另因竊盜案，經台灣高等法院以九十五年度上易字第一五二八號判決處有期徒刑五月，於九十五年九月十四日確定；該二案復由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定，亦有台灣高等法院九十五年度聲字第一九五八號案卷可查。有關徒刑之執行，自九十五年一月十日起，先執行有期徒刑六月之違反毒品危害防制條例案件，再依次接續執行有期徒刑十一月（九十五年度聲字第三五三號裁定）及有期徒刑十月（九十五年度聲字第一九五八號裁定）部分，此有台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官九十五年度執緝切字第七七號、九十五年度執更切字第三二四號，九十五年度執更切字第九四七號執行指揮書影本可稽，而刑期則至九十六年七月九日止。執行一部分後，被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，縮刑後刑期應於九十六年五月三十日屆滿。然被告於假釋中，因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，經台灣台北監獄（下稱台北監獄）呈報法務部後，該部於九十六年五月三十日以法矯字第０九六０九０二００三號函核准撤銷被告之假釋（有台北地檢署九十六年度聲減字第五三九０號案及九十六年度執更字第五七０號執行卷可稽），台北監獄再於九十六年六月一日以北監教字第０九六一００五０五八號函請台北地檢署執行被告之殘餘刑期四月又五日，經該署以九十六年度執更字第五七０號分案執行。是被告於九十六年六月二日再犯本件竊盜罪之時，其前之假釋業經撤銷，所餘四月又五日之殘刑尚待執行，揆之上揭說明，自難認其前受有期徒刑之宣告業已執行完畢。

迨中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，合於減刑規定，經台北地院於九十六年十月十二日以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑後，已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結，有台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷可考，然此係九十六年七月十六日上揭減刑條例實施後之事。於該減刑條例生效前，被告仍係處於撤銷假釋、應執行殘刑之狀態。是被告曾受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為其執行完畢之時。從而，被告於九十六年六月二日，再犯本件竊盜罪，尚不構成累犯。原審未察，逕依累犯規定加重其刑，自有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告之主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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