最高法院九十七年度台上字第四０五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四０五０號

上訴人

甲 ○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

林瓊嘉律師

共同選任辯護人

柯開運律師

上訴人

戊○龍

選任辯護人

徐曉萍律師

選任辯護人

陳大俊律師

上訴人

庚○○

選任辯護人

徐文開律師

選任辯護人

陳大俊律師

上訴人

辛○○

2號

　　　　　　　　　　495巷59弄7號

　　　　　　壬○○

　　　　　　　　　　495巷71號

　　　　　　癸○○

　　　　　　　　　　495巷100號

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　365巷75弄2號

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　200巷3弄9號

　　　　　　戊　○

　　　　　　己○○（原名黃東興）

　　　　　　　　　　5號

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十二日第二審判決（九十六年度選上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度選偵字第四十號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即甲○、乙○○、戊○龍、庚○○部分）本件原判決認定：一、上訴人甲○參加於民國九十五年六月十日舉辦投票之第十八屆彰化縣福興鄉西勢村村長競選，為登記第一號候選人（選舉投票後經公告當選）；上訴人乙○○係甲○之妻；上訴人戊○龍係甲○之堂弟；上訴人庚○○係戊○龍之朋友（下稱上訴人等四人），四人均明知不得對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使。丙○○、己○○、戊○、丁○○、李錦來、辛○○、壬○○、癸○○均為西勢村村長選區具有投票權之人。二、甲○、乙○○夫妻與友人陳楊枝春（經不起訴處分）共同在彰化縣鹿港鎮○○路四號經營花香坊花店。乙○○見西勢村各私人廟宇及神壇於農曆每月初一、十五日，都對於供奉之神明獻以花瓶花，為使甲○勝選，意圖對於經營各神壇之主持人以提供花瓶花之方式賄選，而基於對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意，於九十五年五月二十六日上午十時許，前往西勢村員鹿路二段三六五巷七十五弄四號由林圖、林居財、林恩立、丙○○共同經營之「趙府元帥」、「武巍宮」，將花香坊提供之一對花瓶花（價值新台幣《下同》二百元）交付丙○○，並表明將持續贈送一年分之花瓶花（共計二十四次，總價值為四千八百元），請丙○○投票支持甲○，丙○○明知該花瓶花係乙○○用以約定不正行使投票權之對價，竟仍基於有投票權之人，期約、收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。乙○○旋以電話告知甲○得對西勢村之私人廟宇及神壇負責人或成員贈送一年分花瓶花之方式，請託投票支持，甲○為爭取私人廟宇、神壇人員選票而同意，二人共同基於對於有投票權之人，行求、期約、交付賄賂而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，以贈送一年分花瓶花為條件，請託投票支持甲○。甲○因而連續於：㈠九十五年五月二十六日下午七時許前往西勢村西勢街三十二號之五己○○經營之「元興宮」，向己○○表明將贈送一年分花瓶花，請託己○○投票支持，嗣於九十六年五月二十七日囑花香坊員工將一對花瓶花送至己○○住處，己○○當時未在場，事後返家發現，明知該花瓶花係甲○用以約定不正行使投票權之對價，竟仍基於有投票權之人，期約、收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。㈡九十五年五月二十六日夜間某時許，前往西勢村員鹿路二段三三二號李錦來經營之「天南堂」，以贈與一年分花瓶花，向李錦來行求投票支持甲○，因李錦來認值選舉期間時機敏感，不願介入選舉糾紛，當場拒絕。㈢九十五年五月二十七日前某日上午十一時許，前往西勢村西勢街三十五號戊○經營之「集玄堂」，向戊○行求，表明將贈送一年分花瓶花，請託投票支持，嗣於九十六年五月二十七日下午二、三時許，將一對花瓶花送至戊○住處，戊○明知該花瓶花係甲○用以約定不正行使投票權之對價，竟仍基於有投票權之人，期約、收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。㈣九十五年五月二十七日上午十一時許，前往西勢村員鹿路二段二００巷三弄九號丁○○經營之「三合堂」，向丁○○行求，表明將贈送一年分花瓶花，並當場贈送花瓶花，請託投票支持。丁○○明知該花瓶花一對係甲○用以約定不正行使投票權之對價，竟仍基於有投票權之人，期約、收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。三、戊○龍為甲○助選，於九十五年五月二十九日晚間，至庚○○位於彰化縣福興鄉同安村同安巷二十五號之二住處，央請庚○○帶同至西勢村永安社區拜訪選民癸○○，並詢間尚有哪些熟人可拜訪拉票，二人達成以贈送禮物向癸○○等人而請託投票支持甲○之共識。戊○龍隨即離開庚○○住處，於同日晚間十一時二十五分許，以電話與甲○聯絡，告以將由友人帶同拜訪六戶選民，先由其以朋友名義㩦帶「東西」致意，之後再共同空手拜訪云云，甲○同意後，戊○龍再以電話與庚○○聯絡確認。戊○龍於次日即同月三十日晚，至彰化縣鹿港鎮○○路七號冠軍超市，以每條五百二十元之價格，購買七星牌香煙六條，並於同日晚七時三分許，在超市外以電話與甲○聯絡，告以即將與朋友前往拜訪六戶選民，一戶送一條，請託投票支持甲○，甲○表示同意，戊○龍取得香煙後，將該六條香煙分別以報紙包裹。甲○即承上開犯意，與戊○龍共同基於對於有投票權之人行求、交付賄賂而約其投票權為一定之行使之概括犯意聯絡，庚○○則基於幫助之犯意，由戊○龍於當日晚七時十分許，持上開六條七星牌香煙，駕駛自小客車，至庚○○之住處搭載庚○○，由庚○○導引，二人於：㈠同日下午七時四十分許，至辛○○位於西勢村員鹿路二段四九五巷五十九弄七號之住處，由戊○龍將香煙一條交付辛○○，請託投票支持甲○。辛○○明知戊○龍等所交付之該條香煙係用以約定不正行使投票權之對價，竟仍基於有投票權之人，收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。㈡同日下午八時許，至壬○○位於西勢村員鹿路二段四九五巷五十九弄七十一號之住處，庚○○介紹戊○龍為甲○之堂弟後，由戊○龍將香煙一條交付壬○○，請託投票支持甲○。壬○○明知戊○龍等所交付之該條香煙係用以約定不正行使投票權之對價，仍基於有投票權之人，收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。

㈢同日下午八時十分許，至癸○○位於西勢村員鹿路二段四九五巷五十九弄一００號之住處，庚○○介紹戊○龍為甲○之堂弟後，由戊○龍將香煙一條交付癸○○，請託投票支持甲○。癸○○明知戊○龍等所交付之該條香煙係用以約定不正行使投票權之對價，仍基於有投票權之人收受賄賂而許以投票權為一定之行使之犯意收受之。㈣戊○龍、庚○○因不知原欲拜訪之另三戶選民住處，未再繼續拜訪。戊○龍於同日下午八時二十分許駕車搭載庚○○返回庚○○住處，並將剩餘三條七星牌香煙交付庚○○後離去。四、案經台灣彰化地方法院檢察署檢察官早於同年四月十二日接獲檢舉，指揮彰化縣警察局鹿港分局偵辦查獲等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○、戊○龍、庚○○等三人罪刑，及諭知乙○○無罪部分之判決。改判論甲○、乙○○、戊○龍以共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處甲○有期徒刑參年陸月；乙○○有期徒刑叄年貳月；戊○龍處有期徒刑壹年拾月；論庚○○以連續幫助對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；並均為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。又上開第一百八十六條第二項之規定，與同法第九十五條第二款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以被告身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。具有共犯關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第二百八十七條之二係規定「法院」審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證之規定，併採分離程序（同法第二百八十七條之一參照）。其於檢察官偵查程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事訴訟法第九十五條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第一百八十六條第二項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，尚難謂為於法有違。惟如同時以被告兼證人之身分訊問，將導致共同被告時空錯亂，角色混淆，其訊問是否合於法定程序，即非無疑。本件檢察官於九十五年六月八日、七月二十一、二十五、二十六日偵查中，係對上訴人等四人及共同被告同時以被告兼證人之身分訊問，依其筆錄之記載，檢察官於人別訊問後即告知刑事訴訟法第九十五條所列之事項，緊接即諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結後，始為訊問。原判決亦載稱：檢察官係同時以被告及證人身分訊問被告等，被告等並均具結云云（原判決第十一頁第七、八行，第二十二頁第四、十、二十二行，第二十三頁第四、八、十八行，第二十七頁倒數第八行，第二十八頁第四、九、十四行、第三十一頁第十三行，第三十二頁倒數第五行，第三十三頁第二、二十二、二十三行）。且其中於九十五年六月八日對丁○○、戊○龍、戊○、丙○○、癸○○、辛○○、乙○○訊問時，並未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項告知拒絕證言權，有偵查卷內各該筆錄可考，上訴人於原審亦執此爭執其證據能力。原判決除說明勘驗甲○於九十五年七月二十一日、九十五年七月二十六日偵訊影音光碟結果，其接受檢察官偵訊，手銬、腳鐐均未解開，身體受有拘束，其陳述無證據能力。及九十五年六月八日偵訊，檢察官未對己○○告知刑事訴訟法第九十五條之權利、未向辛○○告知刑事訴訟法第九十五條、第一百八十一條之權利，而認此部分之陳述無證據能力外，均採為認定事實之主要證據。然上開違反告知義務及以被告兼證人身分同時訊問所取得之供述證據，是否亦具證據能力，抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為審認、斟酌，似不無研求之餘地。原判決未予闡述、說明，亦屬理由欠備。（二）卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，或交其閱覽，為刑事訴訟法第一百六十五條所明定。卷查原審並未於審判期日將證人黃榮林九十五年七月二十五日偵查筆錄向當事人、辯護人宣讀或告以要旨或交其閱覽，有原審九十六年十一月二十五日審判程序筆錄可採，即採為判決之基礎（原判決第二十四頁第十五至二十三行），依上開規定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（三）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決已說明甲○於九十五年七月二十六日之偵訊筆錄無證據能力（原判決第十一頁），然復援引資為判決之基礎（原判決第二十一頁第九至十一行），有證據上理由矛盾之違背法令。上訴人等四人上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等四人部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，原判決關於甲○、乙○○不另為無罪諭知部分，應一併發回。末查上訴人甲○、乙○○於原審並無輔佐人，原判決載稱「其輔佐人林依瑩……」云云（原判決第十九頁第八行），亦與卷內資料不符，案經發回，併予指明。

貳、駁回部分（即丙○○、己○○、戊○、丁○○、辛○○、壬○○、癸○○部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○、己○○、戊○、丁○○、辛○○、壬○○及癸○○等所犯投票受賄罪部分，原審係依刑法第一百四十三條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｑ