最高法院九十九年度台上字第一七八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七八九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳彥希律師

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

常尚信律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

常尚信律師

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

劉秉鈞律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

陳彥希律師

選任辯護人

葉建廷律師

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

李恬野律師

選任辯護人

黃心賢律師

選任辯護人

吳誠修律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

陳彥任律師

　　　　　　莊柏林律師

　　　　　　林凱倫律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十六日第二審判決（九十三年度金上重訴字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四０二一、一二五六二、一二五六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、上訴人即被告丁○○、戊○○分別有其事實欄及援引為事實一部之原判決附表二至四所載犯行，因而撤銷第一審諭知其等均無罪部分之判決，改判依行為時連續犯、牽連犯規定，各從一重論乙○○以證券發行人之負責人，共同連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、財務報告之內容有虛偽之記載罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；論丙○○、甲○○與證券發行人之負責人共同連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、財務報告之內容有虛偽之記載罪，處丙○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；甲○○有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日；論丁○○、戊○○以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處丁○○有期徒刑二年；戊○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；固非無見。

惟查：㈠、公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則。惟行政刑法為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：

㈠兩罰責任：行為人與法人同負其責。㈡自己責任：由實際行為人自負其責。㈢轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。民國九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十九條之規定，即為轉嫁責任之型態。是公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不因而改變其犯罪主體，亦即其犯罪主體仍為公司本身，而非其負責人。故證券發行公司負責人為公司於依法及主管機關基於法律所發布命令規定之傳票、財務報告之內容有虛偽之記載，因證券發行人為公司，其所觸犯修正前證券交易法第一百七十四條第五款之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負責人。此與刑法第三百四十二條背信罪，處罰意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益之為他人處理事務之人，以及商業會計法第七十一條第一款處罰明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之商業負責人，其本身即為犯罪行為人，概念上有所不同。是以，前者與後者二罪之犯罪主體既屬不同，當無成立修正前刑法第五十五條所定牽連犯或有一方犯罪性質吸收他方犯罪行為之實質一罪之可能。原判決事實第壹欄二之㈠、㈡，認定甲○○為太平洋百貨股份有限公司（下稱太百公司）董事長、丙○○為該公司常務董事，均係為太百公司及全體股東處理事務之人，卻將太百公司銀行存款匯至關係企業太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）銀行帳戶，無息供太設公司週轉營運，致生損害於太百公司及股東之財產利益；而太設公司，為依證券交易法公開招募並發行股票之公司，係該法所指之發行人，明知上開如原判決附表（下稱附表）二編號1至4、6、7、9、10、12、1 4至20、25、27至35、37至53、55、57至63所示該公司與太百公司間之資金往來，係該公司向太百公司之短期借貸，非太百公司向太設公司承租太百大樓之預付租金，為隱匿該借貸事實，於該公司收入傳票、分錄轉帳傳票及支出傳票登載之會計科目「其他預收款」、「其他應付款」內為虛偽不實之登載，製作隱匿上開借貸交易訊息之資產負債表、損益表、現金流量表、財務報表附註及財務報告，乙○○則為太設公司董事長即負責人等情。其理由乙欄肆之一復載述甲○○、丙○○將太百公司存款無息貸與太設公司運用部分，係共同犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，而乙○○與渠等有犯意聯絡，依修正前刑法第三十一條第一項規定，亦應論以背信罪之共同正犯；又太設公司違反修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於依法及主管機關基於法律所發布命令規定之傳票、財務報告內容有虛偽記載之規定，乙○○為該公司負責人，應依同法第一百七十九條規定處罰，丙○○、甲○○分別與之有犯意聯絡，依修正前刑法第三十一條第一項規定，亦應論以違反上開證券交易法規定之共同正犯等旨（見原判決第四至七頁，第一七九、一八０頁）。上開認定及論述如俱屬無訛，乙○○係太設公司負責人，其關於太設公司上開違反修正前證券交易法部分之犯罪既屬代罰性質，與背信罪及違反商業會計法第七十一條部分，尚無刑法修正前牽連犯或有一方吸收他方犯罪行為之實質一罪關係之適用，原判決就其與丙○○、甲○○上開犯行，論以修正前證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第一項第五款、刑法第三百四十二條第一項之罪，並按修正前牽連犯關係從一重處斷，復敘明修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，原含有登載不實會計憑證之本質，不另論以商業會計法第七十一條第一款之罪，洵有適用法則不當之違背法令。㈡、修正後刑法第二條第一項關於法律變更比較適用原則（即「從舊從輕」原則），於比較時應就新舊法關於罪刑（包括法定刑及罪名）暨有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能單就法定刑之輕重，作為比較之唯一基礎。故關於法定加減原因（如身分加減或自首、自白減刑之規定），既在上述「從舊從輕」之比較範圍內，於比較適用時，自應一併加以審酌，否則即有適用法則不當之違法。原判決於理由乙欄參之一內說明：「乙○○、丙○○、甲○○行為後，證券交易法第一百七十四條業於九十三年四月二十八日修正公布，修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：『發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定事業，於依法或主管機關基於法律所發布命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者』

，法定刑為『五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四十萬元以下罰金』，修正後證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定之構成要件相同，惟法定刑提高為『一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金』，比較新舊法適用結果，修正前之規定較有利於乙○○、丙○○、甲○○」等語。

然證券交易法第一百七十四條於九十三年四月二十八日修正後增訂第一項第六款規定：「於前款之財務報告上簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容虛偽之記載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑」；另增訂同條第四項規定「發行人之職員、受僱人犯第一項第六款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。」與修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定之客觀構成要件相同，僅主體係經理人或主辦會計人員，並於但書及同條第四項增列有上開減輕或免除其刑之事由。原判決事實第壹欄二之㈡認定丙○○為太設公司總經理，在虛偽登載不實之資產負債表、損益表、現金流量表經理人欄核章（見原判決第七頁第一行至第八頁第一行）乙情。乃於比較新舊法時，僅就同條第一項第五款之法定刑加以比較，而未將上述增訂同條第一項第六款前段關於為財務報告內容虛偽記載之經理人處罰要件暨丙○○有無該款但書及同條第四項之法定減、免其刑原因一併論列，允有判決不備理由之違失。㈢、依原判決事實第壹欄二之

㈠認定，丙○○擔任太百公司常務董事期間，與乙○○基於背信之概括犯意聯絡，自八十九年八月二十九日起至九十一年六月二十七日止，於附表二編號1至4、6、7、9、10、12 、14至20、25、27至35、37至53、55、57至63所示時間，由太設公司財務室工作人員上簽所需資金數額，呈太設公司總經理丙○○批准（其中亦有經乙○○批准），再由太設公司簽發借款同額支票送交太百公司，太百公司財務人員即依指示匯款供太設公司營運使用，減損太百公司之可運用營運資金，致生損害於太百公司等情（見原判決第五頁第四至二四行）。然卷查，丙○○自八十三年九月二十日起任太百公司常務董事，至九十一年四月辭任太百公司董事，太百公司於九十一年五月六日股東臨時會議改選他人擔任董事（改選後由甲○○、章啟正、丁○○、鄭洋一、戊○○五人為董事），有太百公司九十一年五月六日股東臨時會紀錄一紙可參（見外放太百公司經濟部卷宗第 5卷第一頁）。若果不虛，丙○○自九十一年四月起，似已非為太百公司處理事務之人。則其於附表二編號61至63所示之九十一年六月期間，究係如何受太百公司委任處理事務而具有背信罪之身分關係？原判決未敘明憑以認定此部分犯行之依據及理由，亦嫌理由欠備。㈣、原判決理由甲欄一之㈠說明，附表六編號 1至35之證人供述，並未違反當時刑事訴訟法之規定，雖上訴人否認此部分供述之證據能力，仍應認有證據能力（見原判決第二四、二五頁）等旨。然原審於九十六年十一月二十九日行準備程序時，就公訴人聲請併辦之九十五年度偵字第六六七五號所附之供述證據，裁定「95偵6675併辦部分，證人粘碧珍、陳清暉、鄭顯榮於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）供述及共同被告對於其他被告之供述，無證據能力」，有其準備程序筆錄可佐（見原審卷㈠－ 2第十二頁背面）。其中如附表六編號 6至12、19、21、22關於證人粘碧珍、陳清暉、鄭顯榮於台北市調處之供述證據，以及共同被告對於其他被告之供述證據，與併辦之九十五年度偵字第六六七五號卷附之供述證據，大致相同。原判決就上開同一供述之證據能力，分別為兩歧之認定，同屬可議。㈤、供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，除以實際經驗為基礎者外，應無證據能力。刑事訴訟法第一百六十條「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」定有明文。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。原判決援引證人即太百公司財務部經理鄭顯榮之供述，資為乙○○、丙○○、甲○○論罪之基礎（見原判決第四五頁第十二行）。經查證人鄭顯榮於原審九十七年五月二十六日審判時所述「（你表示資金往來是借款，是否係你個人判斷？）我個人認為」、「（太設公司後來退還給太百公司的金額，太百公司的傳票登載為沖預付本館大樓租金，是否表示太設公司退還的是預付租金而非借款？）這是我個人認為。

」等詞（見原審卷（一）－2 第一三０頁），其此部分供述似非就其親身實際體驗所為之陳述，性質上是否屬意見證據，原審未加究明，遽採為論斷基礎，於法尚難謂合。㈥、共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。據甲○○辯稱：伊係從事建設工程出身，財務方面不太懂，乃信任財務專家林華德、戊○○等人，請渠等協助太設集團紓困。

太設集團事情繁多，財務事務伊均未過問，由公司財務人員安排。事實上，伊亦無能力囑咐財務人員如何規劃資金及記帳（見原審卷㈠之4 第五二頁）」；丙○○亦辯謂：伊及父、兄皆僅負責公司決策，伊等俱係學建築、工程，完全不懂公司間資金往來，在帳冊上應如何記載會計科目，暨在財務報表內，應如何歸類會計事項？這些專業事項，伊等悉充分授權財會人員處理（見原審卷㈠之4 第五三頁）；乙○○則辯稱：太設董事會從未討論太設向太百預收租金應否加計利息？會計科目應如何記載？是否應在財務報表記載或揭露任一特定事實？上揭事項，俱非伊身為董事長及董事會所能理解，伊等相信總經理及會計師呈上之報告、報表，作為董事會討論依據等詞（見原審卷㈠之4 第五四頁）。而原判決事實欄僅記載，上訴人即太設公司董事長乙○○、副董事長甲○○及總經理丙○○係與財務部經理陳清暉、會計室科長粘碧真等人，均明知附表二編號 1至4、6、7、9、10、12、14至20、25、27至35、37至53、55、57至63所示之太設公司與關係企業太百公司間之資金往來，係太設公司向太百公司短期借貸，由粘碧真依據不實之會計憑證等資料，製作隱匿太設公司向關係企業太百公司借貸交易訊息之資產負債表、損益表、現金流量表、財務報表附註，再由知情之太設公司經理馮浩或陳清暉、總經理丙○○及董事長乙○○分別在主辦會計欄、經理人欄、負責人欄核章，共同製作附表四編號1至9所示內容虛偽不實之財務報告等情（見原判決第七頁第一至十九行），似未認定甲○○有參與製作虛偽不實財務報告行為之分擔實行。則甲○○究竟如何以自己共同犯罪之意思，參與犯罪之謀議？自應明白認定，並於理由內說明所憑依據，方足以為甲○○同屬共同正犯之論斷。乃原判決未詳予認定記載並敘明所憑依據，亦有未洽。㈦、刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。

刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或自訴人對被告所實施之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律智識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權。辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行刑事訴訟法（九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五條，僅曰「證物應提示被告命其辨認」、「筆錄文書應向被告宣讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於九十八年七月二十七日、同年八月十日審判期日調查證據時，並未踐行上開對上訴人等之辯護人調查證據程序，使其等有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽（見原審卷㈠之 3第一一七至一七五頁；原審卷2－142第五至四二頁）。其訴訟程序之進行，殊屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令。㈧、刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前第九十五條）規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依刑事訴訟法所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決事實第貳欄二之㈤認定，戊○○與丁○○、林華德基於犯意聯絡，推由戊○○在某不詳處所，偽造九十一年九月十九日解除甲○○代表太百公司出任太平洋流通投資股份有限公司（下稱太流公司）法人董事職務之改派書乙情（見原判決第二二頁第四至九行）。然此部分事實並未經檢察官提起公訴，有起訴書存卷足據，觀諸公訴人歷次移送併辦意旨書，似亦未有該部分犯罪事實之記載（至九十五年度偵字第一二四二一、一五０二八號移送併辦意旨書，僅論述戊○○受林華德指示，而以太百公司董事長身分，逕自解除甲○○代表太百公司出任太流公司法人董事職務乙端，並未敘及有何偽造改派書情事，見偵字第一五０二八號卷第十二頁背面、第十三頁）。原審於審判期日僅告知戊○○、林恆隆原起訴及移送併辦之犯罪事實暨罪名（見原審卷2－14第一五九頁背面），並未告知前述偽造改派書之犯罪事實及罪名，而於辯論終結後，擴及起訴書以外之上開事實，逕認戊○○、林恆隆與林華德有共同偽造該改派書犯行，無異剝奪渠等依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辨明罪嫌及辯論（護）等程序權，所踐行之訴訟程序，難謂無瑕疵可指。㈨、原判決事實第貳欄第一段認定，正風聯合會計師事務所為太百公司執行財務監控之作法，係由會計師曹安男保管太百公司三顆支票發票章之一顆，並負責核對支票之付款人非屬太設集團其他關係企業，藉以控管太百公司之支票簽發乙節（見原判決第十一頁第一至五行）。設若屬實，似認戊○○並不執行財務監控作業，且財務監控作業亦未干預太百公司內部會計作業。乃原判決於理由乙欄第貳段二之卻謂，太設公司與太百公司於九十一年四月間，就太設公司所有太百大樓出售予太百公司之房屋買賣契約，因戊○○基於監控太百公司財產之故，認太百公司就太百大樓之交易無庸再給付太設公司任何價款（見第一０九頁第二八行至第一一０頁第八行）等詞，其事實認定與理由所述核非一致，有判決理由矛盾之違法。以上或為檢察官及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷發回更審之原因。而原判決認甲○○等牽連觸犯背信、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。又原審判決後，台灣台北地方法院檢察署以九十九年三月十二日北檢玲歲九九偵一０八字第一八一一五號等函，將該署九十九年度偵字第一０八號等案卷移送併案審理；另原審法院九十九年年二月二十三日院通刑自93金上重訴6字第0990000588號函轉太百公司刑事聲請狀一件；案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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