臺灣桃園地方法院103年度交字第170號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　103年度交字第170號

原告

呂木麟

被告

交通部公路總局新竹區監理所

代表人

張朝陽

訴訟代理人

李志豪

上列當事人間交通裁決事件，原告不服被告103 年6 月11日桃監裁字第裁53—Z00000000 號違反道路交通管理事件裁決書所為之處分（原舉發通知單案號：桃園縣政府舉發違反道路交通管理事件通知單桃警局交字第Z00000000 號），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：本件係因原告不服被告所為道路交通管理處罰條例第8 條之裁決而提起撤銷訴訟，依行政訴訟法第237 條之1 ，應適用交通裁決事件訴訟程序。

貳、實體部分：

一、事實概要：

㈠緣原告前於民國81年11月28日有考領小型車駕駛執照，後因交通違規而經易處註銷（期間自93年5 月7 日至94年5 月6日），其後原告一直未再重新考領駕駛執照。嗣其於98年9月13日23時33分，因駕駛牌照號碼為7797-NT 號自用小客車，經警查獲有「汽車駕駛人酒精濃度超過規定標準（0.25-0.4）之酒後駕車」違規行為，而經警加以舉發，並經被告裁罰新臺幣（下同）19,500元罰鍰，1 年內不得考領駕駛執照及應參加道路交通安全講習（下稱第一次酒駕行為）而確定在案。

㈡嗣原告於上開第一次酒駕行為發生後5 年內，再於103 年4月21日21時34分許，駕駛牌照號碼為0467-B8 號自用一般小客車，在行經國道第二高速公路西向18公里處時，遭內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊查獲，並測得原告呼氣酒精濃度達0.21MG/L，已超過規定標準，故開製國道警交字第Z00000000 號舉發違反道路交通管理事件通知單，並移送被告處理，原告並對此提出陳述意見，惟被告仍認事證明確，原告確有「汽車駕駛人駕駛汽車，於五年內酒精濃度超過規定標準2 次以上」之違規行為，乃於103 年6 月11日，依道路交通管理處罰條例第35條第3 項、第24條之規定，而以桃監裁字第裁52-Z00000000號裁決書，裁處罰鍰9 萬元，及自103 年6 月11日起3 年內不得考領駕駛執照，並應參加道路交通安全講習（第二次酒駕行為，下稱原處分），該裁決書並於同日由原告親自到站簽收送達，惟因原告對此處分不服，即於103 年6 月23日向本院提起本件行政訴訟，請求撤銷原處分。

二、本件原告主張：

㈠原告於案發當日晚上，係先至前妻位於僑愛之住處探望兒子，並於21時零5 分許，自該處離開至更寮腳巷中之雜貨店購買一瓶40元之小保力達回車上飲用，在飲用二杯後，其即看車上之時間約為21時22分，其就停止飲用剩餘之保力達。且因其母親生病在林口長庚醫院住院中，由其配偶照顧，配偶一直撥打電話要求前往照顧，其始自八德市之榮民之家、興豐路處開很快上東西向再往西方向開上交流道，後來遭遇警察臨檢，其下車即向警察說明其剛喝完保力達二杯而已，警察不相信，要求其實施酒精濃度測試，其要求飲用開水，警察卻不同意，後來仔細的回想，其從僑愛前妻家至更寮腳巷面買小瓶保力達喝二杯，再到東西向，往西方向開上交流道至警察攔查之時間，也沒有超過15分以上，故要求撤銷原處分。再其之前亦確有飲酒後駕車超過標準而遭裁罰之情形。

㈡並聲明請求撤銷原處分，訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告答辯：

㈠按道路交通管理處罰條例所稱之車輛，係指在道路上以原動機行駛之汽車（包括機車）或以人力、獸力行駛之車輛，此為該條例第3 條第8 款所明定。再按道路交通安全規則第114 條（102 年6 月11日修正）規定：「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上」、道路交通管理處罰條例第35條第1 項（102 年1月30日修正，自102 年3 月1 日施行）則規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣1萬5千元以上9 萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1 年；附載未滿12歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照2 年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：酒精濃度超過規定標準」、第3 項規定：「汽車駕駛人於5 年內違反第1 項規定2 次以上者，處新臺幣9 萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。」、道路交通管理處罰條例第24條規定：「汽車駕駛人，有下列情形之一者，應接受道路交通安全講習：有第35條第1 項規定之情形。」、道路交通管理處罰條例第68條第1 項規定：「汽車駕駛人，因違反本條例及道路交通安全規則之規定，受吊銷駕駛執照處分時，吊銷其執有各級車類之駕駛執照。」。

㈡道路交通管理處罰條例第35條第3 項修正之理由：「為遏止汽車駕駛人心存僥倖及酒後違規駕車不當行為，現行對於汽車駕駛人違反第1 項規定受吊扣駕駛執照處罰，在吊扣期間再有第1 項情形者，其罰鍰即依最高額處罰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照，惟參照交通部公路總局統計分析，酒後違規駕車再犯率高達31％，為達有效嚇阻汽車駕駛人心存僥倖屢次再犯，爰修正第3 項規定汽車駕駛人5 年內違反第1 項規定2 次以上者，依最高罰鍰額處罰。」

㈢而內政部警政署國道公路警察局符六公路警察大隊103 年5月27日國道警六交字第0000000000號函略：「查本大隊執勤員警於103 年4 月21日21時34分許，在國道2 號公路西向18公里處（大湳交流道），依法攔查系爭車輛，經以酒精測定器實施呼氣酒精濃度檢測結果，該駕駛人呼氣酒精濃度為0.21毫克／公升，爰依據道路交通管理處罰條例第35條第1項第1 款之規定舉發，並無不當。有關申訴人陳述：「當時要求給予喝水漱口或休息15分鐘後再測，遭員警拒絕」疑義，經查，本大隊執勤員警於前述路段依法攔查系爭車輛後，發現該車駕駛明顯帶有酒味，經現場詢問，該駕駛人認已逾飲酒後結束時間15分鐘以上（該駕駛未主動要求漱口），遂於21時34分許，以酒精測定器實施呼氣酒精濃度檢測結果，呼氣酒精濃度為0.21毫克／公升，爰告知違規事實，依法舉發規；惟嗣後當事人要求再給予漱口後重測，依警政斁取締酒後駕車作業程序規定，其駕駛人呼氣酒精濃度經執勤員警依業程序規定，不論有無超過標準，不得實施第2 次檢測。是故，本案業依程序檢測後，不得再實施第2 次測試。另查本案業依程序檢測酒精濃度，並未違反新修正違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2 第1 項第2 款『詢問受測者飲用酒類及其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。…』之規定，併予敘明…」。

㈣是原告既有二次飲酒後駕車超過標準之違規行為，而道路交通管理處罰條例係確保交通安全而設，道路交通管理處罰條例第1 條定有明文。而同條例第35條第3 項之規定，係立法者賦予行政機關對汽車駕駛人，駕駛汽車「五年內違反第一項規定二次以上者」，違反行政罰之裁罰，未給予行政機關任何裁量權限，立法者既已明定罰則，行政機關即無裁量之空間。是原處分裁處原告罰鍰9 萬元，3 年內不得考領駕駛執照，並應受道路交通安全講習，於法並無不合。

㈤並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

四、本院判斷之依據與理由：經查，兩造對於上開事實欄所載之內容（包括原告確有第一次、第二次酒後駕車之行為，且第一次酒駕行為與本次違規時間係在5 年內等情），雙方均不爭執，並有被告所提供之舉發通知單、裁決書、送達證書、酒測值等資料在卷可稽，堪信為真實。而原告復爭執警察未予漱口、休息，即實施酒測，已如上述，是本件首要之爭點即為本件舉發員警對原告實施之酒測程序，是否合法？先分述如下：

㈠按司法院大法官會議於101 年5 月18日作成釋字第699 號解釋，其理由書第2 段即特別指明：「依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2 條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（以下簡稱酒測；警察職權行使法第8 條第1 項第3 款、刑法第185 條之3 、道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規則第114 條第2 款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務。而主管機關並已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程式，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程式，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰。」，故依內政部警政署「取締酒後駕車作業程序」規定，員警取締酒後駕車對於當事人實施呼氣酒精檢測前，應先告知受測者檢測流程，並詢明飲酒結束時間。經詢明距飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測（如有請求漱口，給予漱口）；經詢不告知飲酒結束時間或距飲酒結束時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束時間滿15分鐘再進行檢測（如有請求漱口，給予漱口）。前述飲酒結束時間，依受測者所告知之時間起算，有取締酒後駕車作業程序附卷可參。考其目的，乃在避免受測人甫飲酒結束，可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果，故要求有15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精殘留物自然吞嚥，或在飲酒結束未滿15分鐘之情況下，提供礦泉水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物加速吞嚥。

㈡次查，內政部警政署前開作業程式及警察人員對酒後駕車當事人強制行為應行注意事項，依其制定內容及過程，雖屬行政程式法第159 條所定之非直接對外發生法規範效力之拘束公務員作為之行政規則，然該規定既針對酒測程式為規範，事實及法律上已具備外部之效力，觀諸上開司法院大法官釋字第699 號解釋理由書第2 段論述：「駕駛人有依法配合酒測之義務，而主管機關已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程式，規定警察對於疑似酒後駕車者實施酒測之程式，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰」等語，依其意旨，上開作業程序之規定已具有事實及法律上之效力，蓋若未依上開作業程序先行勸導並告知拒絕之法律效果，受檢人縱拒絕酒測，亦不得依道路交通管理處罰條例第35條第4 項前段、第67條第2 項前段及第68條規定予以處罰。是以，未依上開作業程式規定所實施之酒測，即非依正當法律程式所實施之酒測，取締程式即非適法。

㈢103 年3 月27日增訂之道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2 第1 項第2 款則係規定：「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1 項第1 款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。

㈣是查，經本院當庭勘驗原告於案發當日經攔查後之錄影光碟內容（參本院卷第49頁），可知員警在攔查下原告之後，即一再詢問原告於何時開始喝酒？何時結束飲酒？並且告知原告當時之時間為晚上9 點半，且特地加以詢問原告最後1 口（酒）喝到肚子裡是什麼時間？原告即於錄影時間為1 分38時陳稱飲酒之時間為「差不多9 點多吧! 」，之後並再確認「差不多是9 點」，員警才依上開規定要求原告實施酒測，並測出酒測值為0.21MG／DL等情，且參以卷附第15頁之酒測單，亦可知實際酒測時間為晚上9 時34分，是可認當時原告所陳述最後飲酒完畢之時間距員警實施酒測時，確已超過15分鐘，甚至已達30分鐘以上，故依上開說明，員警該部分實施之程序並無不當。再參以上開勘驗內容（參本院卷第49頁背面），原告確於實施酒測後，因發現酒測值超過標準，將有受罰之可能，始要求員警給予15分鐘之休息時間及漱口後再重新施測，然因原告已經員警施以合法之酒精濃度測試，本不得再要求重新施測，是原告部分之要求確屬無據，員警未予配合，並無不當之處。從而，舉發員警雖確於實施酒測前，未給予原告漱口，或給予15分鐘之休息時間，然其確有遵守於原告最後飲酒結束後滿15分鐘始對之實施酒測之規定，此段時間本已足供原告將口腔內酒精殘留物自然吞嚥，而不致因口腔內尚有含酒精成分之物品殘留，而影響檢測結果。故可認員警於案發當日對原告所實施之呼氣酒精濃度測試，確為適法有據，並無任何不妥之處，原告再以此為辯，洵不可採。

㈤又系爭呼氣酒精測試器復經經濟部標準檢驗局檢驗合格，此有該合格證書1 紙附本院卷第27頁可參，而案發當日仍於該測試器之有效期限內及有效次數內，是原告經該測試器測得呼氣酒精濃度達0.21MG/L，即堪採信，足認原告於案發當日確有飲酒超過標準而駕車之情形，確該當道路交通管理處罰條例第35條第1 項之違規，舉發機關就此舉發，即屬有據。

五、再按102 年1 月30日修正前之道路交通管理處罰條例第35條第3 項原係規定：「汽車駕駛人經依第1 項規定吊扣駕駛執照，並於吊扣期間再有第1 項情形，處新臺幣6 萬元罰鍰（修正前第1 項係處15,000元以上6 萬元以下罰鍰），並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領」；嗣於102 年1 月30日日修正為：「汽車駕駛人於5 年內違反第1 項規定2 次以上者，處新臺幣9 萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領」，並訂於102 年3 月1 日施行。其立法理由為：「鑑於近年酒後駕車肇事死亡人數有逐年攀升之勢，已居肇事原因之首，另依據內政部警政署統計100 年酒後駕車肇事致人死亡人數高達439 人，較99年增加20人，且近期仍接連發生酒醉駕車肇事致人死傷之嚴重事故，已凝聚社會各界對防制酒後駕車之高度共識，考量酒後違規駕車係屬影響道路交通安全或重大危害交通秩序之違規行為，為遏止該類危險行為，爰參酌本條例第43條第3 項對在道路上競駛、競技等危險駕駛行為，處最高罰鍰9 萬元之規定，修正第1項規定罰鍰上限，由6 萬元提高至本條例最高之罰鍰9 萬元，下限仍維持現行規定。為遏止汽車駕駛人心存僥倖及酒後違規駕車不當行為，現行對於汽車駕駛人違反第1 項規定受吊扣駕駛執照處罰，在吊扣期間再有第1 項情形者，其罰鍰即依最高額處罰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照，惟參照交通部公路總局統計分析，酒後違規駕車再犯率高達31％，為達有效嚇阻汽車駕駛人心存僥倖屢次再犯，爰修正第3 項規定汽車駕駛人5 年內違反第1 項規定2 次以上者，依最高罰鍰額處罰。為防制遏阻酒後違規駕車，執行酒精濃度測試已為重點執法勤務，惟實務屢有酒後駕車之駕駛人拒絕停車接受稽查之情形，為有效防杜駕駛人拒絕停車接受稽查，強行闖越危及執法人員安全，爰修正第4 項，並配合第1 項修正，將罰鍰修正為9 萬元，另同時施以道路交通安全講習」。惟本條例第35條第3 項所定，汽車駕駛人「於5 年內違反第1 項規定2 次以上者」，此處「5 年內」適用起算點為何？被告機關認為，依交通部函示，係以本次違規「行為日」往前回溯5 年內，曾有兩次違反本條例第35條第1 項規定，即構成本條之處罰，不論前次違規行為是否發生在102 年3 月1 日之前。再公路總局102 年7 月3 日路監交字第0000000000號函發所屬各監理所，所附之交通部102年7 月1 日交路字第0000000000號號函檢附研析意見（略以）：於102 年3 月1 日以後有酒後駕車行為，且行為前5 年內曾有道路交通管理處罰條例第35條第1 項行為紀錄之客觀事實，既已符第35條第3 項所定「汽車駕駛人於5 年內違反第1 項規定2 次以上者」之處罰要件，且道路交通管理處罰條例及其他法律均查無不得適用上開條文之規定，故本案應無法律適用之爭議，應依第35條第3 項裁處殆無疑義等語。換言之，被告適用本條項之見解，顯係以102 年3 月1 日以後之「行為日」往前回溯5 年內，如曾有違反第35條第1 項規定之紀錄者，即構成本條之處罰。是本案即應再討論：原告本次違規行為是否該當道路交通管理處罰條例（下稱本條例）第35條第3 項之構成要件？是否有行政罰法第5 條規定【從輕原則】之適用？或以行為時往前回溯5 年適用，是否有【不真正溯及既往】之情形，侵害受規範者的【信賴保護利益】，而應有法治國【不利益不溯及既往原則】之適用，？至類似案件，前雖經臺北高等行政法院以103 年度交上字第40號、第149 號、104 年度交上字第99號、高雄高等行政法院以102 年度交上字第38號、103 年度交上字第50號等判決認定被告依修正後之規定裁罰五年內兩犯酒駕行為之當事人，均未違反【禁止溯及既往原則及信賴保護原則】，然所持論點似與本院所認有所不同，茲分述如下：

㈠關於是否有【從輕原則】之適用部分：

⒈上開道路交通管理處罰條例第35條第3 項修正前後之規定，均係同條第1 項規範之行為之加重處罰條件，其立法理由與刑法累犯加重處罰之規定相當。又按，違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。又行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。行政罰法第4 條、第5條分別定有明文。復按，參照最高法院95年度第8 次刑事庭會議就中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用之決議，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行後，有關修正後新法與修正前舊法之適用原則如下：「累犯：新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。」是以，自刑罰與行政罰係量的區別說之觀點，舉重以明輕，道路交通管理處罰條例第35條第3 項修正前後，對於行為人於修正前已發生違反該條例之加重處罰要件行為，所為加重處罰之規定，自應依行政罰法第5 條但書之規定，適用最有利於受處罰者之修正前之規定，臺灣南投地方法院103 年度交字第26號判決亦同採此見解。

⒉準此，原告固於修法後之103 年4 月21日再有酒後駕車超過規定標準之違規行為，且雖於修法前之98年9 月13日即有酒後駕車之違規行為，惟依前揭說明，對於原告此一酒後駕車而於5 年內有2 次以上之行為，關於加重處罰條件行為既發生於修法前，即應有行政罰法第5 條規定之從輕原則之適用，故應依道路交通管理處罰條例第35條第3 項修正前之規定（依被告表示為處罰鍰19,500元及1 年內不得考領駕駛執照及道路交通安全講習，參本院卷第39頁背面），予以評價其處罰，而不得適用修正後該條例第35條第3 項之規定處罰，原處分未查及此，適用修正後該條例第35條第3 項之規定處罰原告，於法自有未合。

㈡原處分是否會有【不真正溯及既往】之情形，而侵害受規範者的【信賴保護利益】：

⒈再縱認本案並無上開所謂「從輕原則」之適用，惟基於法律立即適用效力原則（生效之法律始能產生規範效力），道路交通管理處罰條例第35條第3 項既自102 年3 月1 日生效施行，自僅能自該日向後適用，本條項所定「於5 年內」之要件，如依據上述被告機關之解釋，顯有將行為要件溯及既往適用於本條項施行前已完成之行為及處罰。換言之，行為人在102 年3 月1 日前固有酒駕處罰行為，惟當時無從預見其於102 年3 月1 日起，如再有違反行為，將加計其回溯計算於5 年內之前次違反行為，亦即5 年內有違反2 次以上者，將受處新臺幣9 萬元罰鍰，及吊銷駕駛執照，3 年內不得考領之法律效果。此種不利益形同溯及適用於本條項生效前之行為，而有類似不利益溯及既往之情形，亦即新生效之法律雖係向後適用，但卻產生將生效前已完成之行為溯及適用及再次評價之不利益效果，其類似法律溯及既往之現象，學說上因而有稱此為【不真正溯及既往】，同有法治國不利益不溯及既往原則之適用（參見司法院大法官釋字第574 號解釋），基於法安定性及信賴保護原則，除為重大之公益等極為特殊之事由，且經立法者明定，否則不利益不得溯及既往，或產生類似之溯及既往效果，自屬當然。

⒉被告機關就上開法律的解釋，使得信賴舊法秩序之行為人，因新法的施行，產生無法預期之損害，而生不利益。惟此種合法之信賴利益，如重於法律修正或廢止所要求之公共利益，又無依法不受保護之情事時，則仍有保護之必要。正如司法院大法官議決釋字第525 號解釋，在討論信賴保護原則與行政法規修正或廢止之關係時，其理由書所謂：「法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119 條、第120 條及第126 條等相關規定之所由設。行政法規（包括法規命令、解釋性或裁量性行政規則）之廢止或變更，於人民權利之影響，並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之撤銷或廢止，故行政法規除預先定有施行期間或經有權機關認定係因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，制定或發布法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止，惟應兼顧規範對象值得保護之信賴利益，而給予適當保障，方符憲法保障人民權利之意旨。制定或發布法規之機關基於公益之考量，即社會整體利益優先於法規適用對象之個別利益時，自得依法定程序停止法規適用或修改其內容，若因此使人民出於信賴先前法規繼續施行，而有因信賴所生之實體法上利益受損害者，倘現有法規中無相關補救規定可資援用時（如稅捐稽徵法第48條之3等），基於信賴之保護，制定或發布法規之機關應採取合理之補救措施或訂定【過渡期間】之條款，俾減輕損害」等語。大法官雖係針對行政機關之行政法規而發，惟基於法治國原則之信賴保護原則，立法者於制定或修正法律時，仍應衡量受規範者之信賴保護利益是否值得保護，而制定合理之「過渡條款」。釋字第620 號解釋理由書於解釋增訂民法第1030條之1 第1 項如何合憲適用時，即進而謂（略以）：「任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定【過渡條款】，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（本院釋字第577 號解釋理由書參照），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一構成要件事實等（85年12月27日修正公布之勞動基準法增訂第84條之2 規定參照），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則」等語。以本案系爭法條而言，例如，立法者應明定於一定期間內之酒駕違規行為，仍適用修正前的第35條第3 項。

⒊至立法者如應設而未設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理（釋字第320 號解釋理由書參見）。另基於「解釋法律者應較制定法律者聰明」之法諺，更為免系爭條項之不利益溯及適用造成違憲結果，尤以本條項屬侵害而非給予人民利益的法規範，修正後本條項自有採「合憲解釋原則」之必要，做為未有合理「過渡條款」補充適用之彌補，以免適用上造成行為人信賴舊法所生利益的侵害。合憲解釋原則乃於規範違憲審查時，為尊重具有直接民主正當性之立法機關，所應採取之解釋方法（參見大法官釋字588 號解釋彭鳳至大法官一部不同意見書）。另參見大法官釋字第574 號解釋理由書所指出，「法律發生變動，自法律公佈生效施行日起向將來發生效力」之法律立即適用效力原則（生效之法律始能產生規範效力）；以及釋字第142 號解釋文及解釋理由書對於54年12月30日修正之營業稅法第41條「營利事業匿報營業額逃漏營業稅，於事實發生之日起5 年內未經發現者，以後不得再行課徵」條文，關於該法文所稱之「5 年」，應「自該法公佈施行生效日起算」等彌補立法者未制定過渡期間條款，產生之不利益與不正義結果之作法。本院認本條例第35條第3 項所稱之「5 年」，固自原告本次違規行為時往前回溯5 年，惟僅得回溯至該法條生效日即102 年3 月1 日止，亦即駕駛人所為2 次以上的違規酒後駕車行為，均應在修正後本條例第35條第3 項之生效日，102 年3 月1 日以後，始不致將修正施行前之違規酒駕行為，再次納入評價，對原告致生不利益之結果，方足挽救本條項可能產生的違憲結果。至被告機關提出之上開函示，基於釋字38號、第137 號、第216 號解釋，本院當不受拘束，而得基於憲法與法律意旨為上述正確且合憲之解釋。

⒋又修正本條例第35條第3 項的適用，屬所謂【不真正溯及既往】，並非【（真正）溯及既往】，自不應套用法律溯及既往原則的「公式」。再該條項所定「違反第1 項規定2 次以上」的全部法律事實，一部分（即前幾次違反）係在修正前發生，另一部分在修正後發生，換言之，並未在修正前的「現實生活中完全具體實現」，而是一部分實現，持續到修正後法律施行才完全具體實現，這根本不是法規溯及既往適用，而是向後施用，卻因為行為人無法預見，與不能控制部分已發生在修正前法規的事實，產生將生效前已完成之行為遭到再次評價且不利益的效果，類似不利益溯及既往，但非溯及既往，從而學說上有以「不真正溯及既往」形容。故不應僅謂此為【法律事實之回溯連結】，而非【新法規範效力之回溯適用】，而迴避此一不合理狀態之存在。最重要者，此涉及人民信賴利益之保護，例如釋字第525 號、第529 號解釋均屬此類案例。此亦為本院在上述理由引用釋字第525 號解釋為據，並未引用釋字第577 號解釋的原因。關此，近來大法官釋字第717 號解釋對於限定公教人員退休所得上限，減少原得辦優惠存款金額之規定是否違反信賴保護的聲請，其理由書第2 段即明白指出此乃涉及信賴保護原則的問題：「信賴保護原則涉及法秩序安定與國家行為可預期性，屬法治國原理重要內涵，其作用非僅在保障人民權益，更寓有藉以實現公益之目的。人民對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益，於客觀上有表現其信賴之事實，而非純為願望或期待，並具有值得保護之價值者（本院釋字第525 號解釋參照），其信賴之利益即應加以保護。法規變動（制定、修正或廢止）時，在無涉禁止法律溯及既往原則之情形，對於人民既存之有利法律地位（本院釋字第529 號解釋參照）或可得預期之利益（本院釋字第605 號解釋參照），國家除因有憲政制度之特殊考量外（本院釋字第589 號解釋參照），原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間，惟仍應注意人民對於舊法有無值得保護之信賴及是否符合比例原則」。故換言之，是否違反信賴保護原則，方為本案重點，法律不溯及既往僅係信賴保護原則的下位類型。正如許宗力大法官於釋字第574 號解釋提出協同意見書中所稱：【凡法律修改，即便向將來發生效力，只要對發生於舊法時代，於新法公布生效時仍未完結的連續性事實關係，產生不利影響，就會有信賴保護問題】、「人民『依舊法已取得之權益』（既得權）因法律修正受到不利影響時，有信賴保護原則之適用。惟信賴保護原則的適用範圍絕非僅止於此，因『依舊法已取得之權益』受新法影響的情形，與法律的真正溯及既往幾無二致，實務出現的情形極少，較常見者反是『依舊法預期可以取得之權益』受新法影響的情形。如果信賴保護原則只保護『依舊法已取得之權益』，而不及『依舊法預期可以取得之權益』，勢必大幅失去其存在意義」等語。固然信賴保護利益通常發生在授益行政的法規或行政處分領域，但是並不表示侵益行政沒有信賴保護原則的問題，尤以對於處罰法令變更，處於新、舊法間的構成要件事實或法規範改變，人民信賴舊法已處罰完成的利益（法安定性），更值保護。關於信賴保護原則的信賴基礎、信賴表現與信賴客觀上值得保護等要件的判斷，在授益行政領域的判斷基準與侵益行政領域之判斷容有不同，是若將授益行政的判斷標準，誤植於侵益行政的判斷，而謂「其於新法生效後再犯之行為係屬違章行為本身，非屬信賴之表現」，亦非妥適。蓋所謂「展開運用財產及其他處理行為之具體信賴表現行為」乃著重於授益行政法規範變更之判斷，與侵益行政的判斷恐無涉。本案屬侵益行政法規範的變動，應著重於行為人對於舊法處罰的信賴表現，在新法施行後是否造成難以預見的侵害，亦即對於信賴舊法已處罰完結的法秩序既得權【例如本案，原告本係信賴其第一次酒駕行為，已因經裁處罰鍰、1 年內不得考領駕駛執照（期間係自98年9 月14日至99年9 月13日）及道路交通安全講習之執行完畢，而不會再就該酒駕行為重為評價，甚或成為其他違規行為之加重處罰要件】，是否因為構成要件的回溯連結，造成對未來期待不應重複處罰的信賴利益，遭到無法預期的侵害？於本案中顯然是成立的。

⒌又本院認為系爭法律實已構成釋字第620 號解釋理由書所特別指出的例外情形：立法者如應設而未設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理意旨。即系爭法律與適用系爭法律的本案並非法律溯及既往類型，業如前述，毋寧是因為產生構成要件回溯連結，而類似法律溯及既往侵害行為人的信賴保護利益，業如前述，而釋字第574 號解釋的原因案件正是此種類型，此參見解釋文第2 段可知：「民事訴訟法第466 條修正提高第三審上訴利益之數額時，當事人於法律修正生效後，始對第二審判決提起上訴者，原則上應適用修正後民事訴訟法第466條規定，並非法律溯及適用。惟第二審判決後，上訴期間進行中，民事訴訟法第466 條修正提高第三審上訴利益之數額，致當事人原已依法取得上訴權，得提起而尚未提起上訴之事件，依新修正之規定而不得上訴時，雖非法律溯及適用，對人民之信賴利益，難謂無重大影響，為兼顧公共利益並適度保護當事人之信賴，民事訴訟法施行法第8 條規定：『修正民事訴訟法施行前所為之判決，依第466 條所定不得上訴之額數，於修正民事訴訟法施行後有增加時，而依增加前之法令許之者，仍得上訴』，以為過渡條款，與法治國之法律不溯及既往原則及信賴保護原則，並無違背」。又因為立法者增修系爭法律並未顧及修正前法秩序的安定，另定過渡條款以保障行為人的信賴保護，造成修正前違規一次的行為人，與修正後違規兩次的行為人，在行為時點回溯5 年內，同樣適用系爭法律處吊銷駕照3 年處分，而產生體系不正義的違反平等原則及比例原則之虞，此正與釋字第142 號解釋的系爭法律及案例不公平情形類似，尤其與本案相同均屬侵益行政領域之法規範。該案解釋標的的當時營業稅法第41條規定：「營利事業匿報營業逃漏營業稅，於事實發生之日起5年內未經發現者，以後不得再行課徵」，造成逃稅事實發生在該法條增訂以前者，因行為當時施行之營業稅法無課徵期間之限制，故無論經過時間之久暫均得課徵，反逃稅事實發生在該法條增訂以後者，得依該法條規定之於事實發生之日起5 年內未經發現者，即不得再行課徵，是在該法修正公布施行之日以前雖逃漏多年未經發現之營業額仍須課徵，而在該法修正公布施行之日以後，雖逃漏僅五年未經發現之營業額反不得課徵，既屬有失公平，與增訂該第41條之立法精神亦有未符。大法官為彌補此適用法律不公且有違比例原則的現象，從而作成解釋文：「營利事業匿報營業額逃漏營業稅之事實發生在民國54年12月30日修正營業稅法全文公布施行生效之日以前者，自該日起5 年以內未經發現，以後即不得再行課徵」，以期平公允。正係釋字第620 號解釋所指，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，考量如何補充合理之過渡條款的最佳示範案例。釋字第142 號解釋作成於民國64年間，大法官示範如何就侵益行政法律，補充漏洞的過渡條款解釋，值得稱道。大法官解釋為抽象法規審查，並非個案裁判，司法個案援用大法官解釋，本來就不可於基礎案例事實相同，而應著重在憲法保障人民基本權原則的實踐，適用抽象法規範解釋意旨，故本院在類似產生不公情事的系爭法律，適用法律爭議相同的釋字第142 號解釋意旨，應無所謂案例或基礎事實不同的問題。

六、綜上所述，原告固於修法後之103 年4 月21日再有酒後駕車超過規定標準之違規行為，惟依前揭說明，對於原告此一酒後駕車雖係發生於第一次酒駕行為後5 年內，惟關於該加重處罰條件行為（即第一次酒駕行為）既發生於修法前，即應有行政罰法第5 條規定之從輕原則之適用，故應依本條例第35條第3 項修正前之規定予以評價其處罰，而不得適用修正後該條例第35條第3 項之規定處罰。況縱認無上開所謂之從輕原則之適用，惟原告第一次酒後駕車之違規行為，行為時及處罰時點係在102 年3 月1 日之前，本不該列入本條例第35條第3 項所定「於5 年內」之計算時點。為免造成其信賴保護利益之不合理侵害，縱第一次酒駕行為係在修正條文所指「5 年內」，亦不得適用本條例修正後第35條第3 項之規定處罰，否則即造成類似法律溯及既往現象，侵害信賴保護原則。是被告逕以原處分裁罰原告「9 萬元罰鍰，3 年內不得考駕駛執照，及應參加道路交通安全講習」部分，屬違法行政處分，自應由本院將原處分撤銷，以符法治。至於原告本次酒後駕車違規行為，究應如何裁處，被告自當依本院判決意旨及相關法規，僅論以原告單純酒後駕駛自小客車之違規，而依本條例修正前第35條第1 項之規定，為適當之罰鍰、禁止考照及道路交通安全講習之處分。

七、是依上所述，本院係認為本案應有「從輕原則」之適用，故應依本條例第35條第3 項修正前之規定，裁罰原告，若強予適用修正後之規定適用本案，將有【不真正溯及既往】之情況，而侵害受規範者對於信賴舊法已處罰完結的法秩序既得權【即如本案，原告本係信賴其第一次酒駕行為，已因裁處罰鍰、1 年內禁止考領駕駛執照及道路交通安全講習之執行完畢，而不會再就該酒駕行為重為評價，甚或成為其他違規行為之加重處罰要件】，非可謂「原告於修法後再犯飲酒後駕車之違規，應係違章行為本身，非屬信賴之表現，故亦難認原告有何值得保護之信賴利益存在」，故本應有法治國【不利益不溯及既往原則】之適用，是並非如上開高等行政法院判決所認定並無違反【禁止（真正）溯及既往原則及信賴保護原則】之情形。且因類似案件為數眾多，故爰提出上開不同意見，祈本案若在本院判決後仍經被告上訴時，上級審法院能再重為考量。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無再予論述回應之必要，附此敘明。

九、本件第一審裁判費用為300 元，應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2 項所示。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第237 條之7、第98條第1 項前段、第237 條之8 第1項，判決如主文。