臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1647號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 104年度審訴字第1647號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃建三

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第3436號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、黃建三前於民國99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1250號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100 年5 月5 日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第5002號、100 年度毒偵字第436 、1129、1534、1656號為不起訴處分確定。另於99年間因竊盜案件，經本院以100 年度審易字第450 號判決各判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定（編號①）；又於99年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）以100 年度易字第245 號判決判處有期徒刑5 月確定（編號②）；再於99年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第948 號判決有期徒刑1 年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以102 年度上易字第352 號判決駁回上訴確定（編號③）；更於100 年間因竊盜案件，經本院以100 年度訴字第312 號判決判處有期徒刑11月確定（編號④），上揭編號①至④所示各罪，嗣經臺灣高等法院以103 年度聲字第15號裁定定應執行有期徒刑2 年8月確定（下稱Ａ案，刑期起算日為100 年9 月13日，指揮書執畢日為103 年4 月16日執行完畢，於本案構成累犯事由）；繼於100 年間因竊盜案件，經本院以101 年度易字第1155號判決各判處有期徒刑1 年6 月、10月，應執行有期徒刑2年確定（編號⑤）；續於100 年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第4318號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑥）；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年9 月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2779號判決判處有期徒刑6 月確定（編號⑦），上揭編號⑤至⑦所示之罪，嗣經本院以103 年度聲字第98號裁定定應執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱Ｂ案，刑期起算日為103 年4 月17日，指揮書執畢日為105 年10月16日執行完畢，於本案不構成累犯）。上揭Ａ案、Ｂ案經入監接續執行，於Ａ案執行完畢後之103 年8 月1 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，原應於105 年7 月6 日保護管束期滿，惟假釋後因故遭撤銷，則Ｂ案尚應執行殘刑有期徒刑1 年9 月16日，現正入監執行中（此部分於本案不構成累犯事由）。詎仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104 年7 月16日16時許，在其友人羅若語位於桃園市○○區○○路000 號4 樓502 室租屋處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因涉犯竊盜及傷害等案件遭通緝，於104 年7 月16日19時20分許，為警在上址處所內追緝另案竊盜案件時，查悉黃建三遭通緝身分而緝獲，黃建三於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開施用第一級、第二級毒品之犯罪事證前，主動告知警方垃圾桶內有其棄置供本案施用毒品犯行所用之殘渣袋1 個，另告知其所有供本案施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器2 組、玻璃球8 個等物放置之處所，而為警方據以扣案，並自承上開同時施用第一級、第二級毒品犯行，且經同意警員採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告黃建三被訴施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告前於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1250號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100 年5 月5 日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第5002號、100 年度毒偵字第436 、1129、1534、1656號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100 年9 月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2779號判決判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第一級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，亦在其前開觀察、勒戒程序執行完畢釋放5 年以內，不合於「5 年後再犯」之規定，更係3 犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。

三、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於104 年8月4 日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例按「尿液」初步鑑驗報告單各1 份、查獲現場暨扣案物採證照片8 張，以及扣案之玻璃球吸食器2 組、玻璃球8 個、殘渣袋1 個等在卷可資佐證。且按：

㈠施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像，而本案被告就施用毒品犯行，歷於警詢、檢察官偵查中均陳稱：伊係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見毒偵第7 頁、第40頁），復無其他積極證據足以釋明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，是被告陳稱其係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次等語，應認可採，是檢察官據之以被告同時施用第一級毒品及第二級毒品而為起訴（起訴書第2 頁），亦屬有據。

㈡綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開同時施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告先前為供己施用第一級、第二級毒品而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。

五、累犯及自首：

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。次按裁判確定後犯數罪，受2 以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告前有如事實欄一、所載Ａ案、Ｂ案接續執行之情，嗣因符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於103 年8 月1 日假釋出監並付保護管束，原應於105 年7 月6 日假釋期滿，惟其於假釋期間因故意再犯他罪，該假釋依法遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1 年9 月又16日，惟前開接續執行中先予執行之Ａ案，業已於103 年4 月16日執行期滿，揆諸上開說明意旨，縱Ｂ案假釋經撤銷而有殘刑待執行，不因先前曾接續執行而有異，自仍無礙於Ａ案刑期已執行完畢之效力。準此，被告於Ａ案執行完畢後再犯本案，即與刑法第47條第1 項累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例可資參照）。

㈢經查，本案被告於本院審理中陳稱：警方本來要查緝他人駕駛贓車之案件，才會上來伊所在之友人租屋處，伊當時因案遭通緝，所以就開門跟警察說自己遭通緝之身分，當時警方看不到遭伊丟棄之殘渣袋，吸食器伊也藏起來了，是伊主動警察說東西在哪裡的等語（此部分事涉自首而無礙犯罪構成要件事實之認定，且經檢察官及被告同意，本院併以簡式審判程序審理，見本院104 年12月22日簡式審判筆錄第2 至3頁）。經查：

1.證人即當時查獲之桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員田書彥到庭具結證稱：「. . . 我記得在104 年7 月16日查獲被告，當時一開始我是在派出所裡面值班，接到民眾的電話表示說壹台白色自小客車開得很快. . . 民眾說有在停等紅燈看到車牌號碼，我用值班旁邊電腦查詢，發現這個車牌號碼是贓車. . . 我自己一個人就先騎機車出去」、「.. . 駕駛一下車，我叫他，他一看到我就跑. . . 同時還把門甩閉. . . 後來有一樓鄰居老太太來幫我開門. . . 我的同事六、七人已經到公寓樓下. . . 門打開之後，我們大家就衝上去. . . 」等語無誤，並證稱：「. . . 後來我回到了同事聚集的三樓還是四樓，發現門已經是開的. . . 跟另外一個同事一起走進去，就看到在庭之被告，跟我們同事一起做詢問，查證被告之身分。被告配合提出的身分資料，我當時一查發現是通緝犯. . . 」、「當時我的印象中，我是先查被告身分，我旁邊的同事就已經在看。我的印象中他們並沒有講到毒品的事情. . . 」等語（見105 年6 月16日簡式審判筆錄第3 至5 頁）。是依證人田書彥所陳，斯時查緝迄進入被告所在之屋內之過程中，係因贓車因素追捕，並非發現本案相關毒品危害防制條例之跡證，則被告前揭所陳警方員欲追緝他人，其配合調查等語，應屬有據，已可徵警方查緝被告時，尚未發覺其涉犯有本案毒品相關犯行。

2.證人田書彥嗣就入屋內之查證情狀，於本院證稱：「. . .接下來我們看到一進去茶几上面有一小包殘渣袋，我就問被告否是他的，被告就說是他的。接著我同事就在茶几下方的垃圾桶找」等語（見105 年6 月16日簡式審判筆錄第4 頁）；但證人田書彥其後另證稱：「（被告問：桌上殘渣袋是我跟你們說在垃圾桶裡，你們拿出來的，我還跟你們說吸食器在抽屜裡面，有玻璃球、水車，是否如此？答：）我是的確有印象，被告說殘渣袋在垃圾桶裡面。當時是同事查被告前科，有同事問被告身上有沒有帶毒品，被告指垃圾桶說殘渣袋在裡面，這段我有印象。是垃圾桶裡面的殘渣袋先查到，之後茶几的殘渣袋才查到。我現在印象開始慢慢想起，茶几上的殘渣袋是空的，我們同事那時候問被告身上有沒有毒品，被告自己主動說垃圾桶裡面有殘渣袋」等語明確（見105年6 月16日簡式審判筆錄第5 頁）。參以卷附查獲現場暨扣案物採證照片顯示，本件扣案之殘渣袋確遭丟棄於垃圾桶內，且該垃圾桶放置於床鋪旁，而殘渣袋體積小、厚度輕薄，混雜於裝載之垃圾量幾近滿溢之垃圾桶內（見毒偵卷第32頁照片編號9 、10），確實難以一望即知殘渣袋之存在；而扣案之玻璃球吸食器2 組，其一係在屋內天花板扣得、其一則係放置於化粧台上由金色紙盒所包裝乙情，亦有前開卷附照片編號11、12可稽（見毒偵卷第33頁）；扣案之玻璃球8 個，亦係於非透明茶几下之抽屜內扣得（見毒偵卷第34頁照片編號13），同樣難以直接發覺其所在。足見倘非被告主動告知上揭扣案物所在位置，警方實難先行知悉被告本案施用毒品犯行。是證人田書彥前開證稱警方詢問後、被告即主動坦承並告知垃圾桶內有殘渣袋等語，既有上開客觀之事證可得佐證，應認無訛而與事實相符。

3.再證人對於待證事實所為證言，是否足以憑信、有利及不利互見時，其憑信性，繫於證人之真誠性、記憶、表達情狀及有無容隱、猶疑之情狀，而為判斷之參酌。經查，證人田書彥身為本案主動追緝之警員，已如前述，其與被告間亦無何等親誼或重大故舊恩怨關係，顯見其並無刻意改口迴護被告之情狀及動機。再證人田書彥經被告之詢問後，對查緝情狀嗣亦表明：「我是的確有印象」、「這段我有印象。是垃圾桶裡面的殘渣袋先查到，之後茶几的殘渣袋才查到」、「我現在印象開始慢慢想起，茶几上的殘渣袋是空的，我們同事那時候問被告身上有沒有毒品，被告自己主動說垃圾桶裡面有殘渣袋」等語如前，參以本件查緝之時點，係於104 年7月16日，距證人田書彥至本院陳述前揭證詞時，已近1 年，經記憶回復後，對事實之陳述亦無遲疑之情狀，足見證人田書彥於本院審判時，後來切實回憶之證述，應可採信；諒其初始證稱先見到茶几上面有殘渣袋等語（與前揭現場照片所示情狀不符），容有因記憶之關係，而就事實為較簡略而錯置之描述，自不能僅憑此為被告不利之認定。

4.至證人即當時併同前往查緝之員警即桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員江致偉，雖於本院證稱：伊進去時同事已經查到毒品跡證等語（見105 年6 月16日簡式審判筆錄第7 頁），可認該證人並未見到初始查緝之過程及細節，無從據此前揭被告有否自首之情事，併此指明。

㈣是本案係警方尚乏確切之根據足以認定被告犯罪行為之際，被告即主動告知垃圾桶有遭丟棄之殘渣袋，並指明玻璃球吸食器2 組、玻璃球8 個藏放之處所，而為警扣案，並自承施用毒品之行為無訛是被告於本件犯罪未經員警發覺前，即主動交付上揭扣案物品，且坦承有為本案同時施用第一級、第二級毒品犯行而願意接受裁判之事實，核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依法就被告上開所為犯行減輕其刑。檢察官雖於言詞辯論時另行論告以：「本件被告辯稱有自首行為，但今日員警證詞，當員警進入被告處所時，在其小茶几上就已經有空白的夾鏈袋，故員警早已懷疑其有施用毒品之嫌疑，經詢問後才由被告提出有殘渣袋在垃圾桶裡面。就此觀之，被告之行為並無自首」云云（見105 年6 月16日簡式審判筆錄第12頁），與前揭證人田書彥前開有利被告事項證述及書、物證內容相悖，亦未指出何以不值採信之理由（並參刑事訴訟法第2 條第1 項規定），自難憑採。

㈤綜上所述，被告所犯前揭犯行，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

六、爰審酌前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，所為應予非難，且考量被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品1 罪，然被告本質上仍均係施用第一級、第二級毒品共2 種毒品，自皆與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同；惟考量其犯後迭承犯行如上，認被告態度尚可，且施用毒品乃自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（見毒偵卷第5 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

七、沒收部分：按被告行為後，刑法第38條業經修正為：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且依新修正刑法第2 條第2 項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於105 年7 月1 日公布施行。是本案關於是否沒收及其依據者，應適用105 年7 月1 日後之刑法（且無新舊法比較有利或不利之疑義），先予指明。經查：

㈠扣案之玻璃球吸食器2 組、玻璃球8 個、殘渣袋1 個，均屬於被告實際支配所有，並供其犯本案同時施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院準備程序中陳述明確（見本院104 年12月22日準備程序筆錄第3 頁、本院105 年6 月16日簡式審判筆錄第11頁），於本案犯罪有直接關聯，為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2 項本文規定宣告沒收。

㈡至上揭經扣案之殘渣袋1 個，雖經桃園市政府警察局扣押物品目錄表記載「白色粉末夾鏈殘渣袋」等語（見毒偵卷第24頁），然該扣案之殘渣袋是否果含有法定毒品成分，卷查並無送請經具鑑定毒品專業能力之機構出具鑑定報告為憑，復無相關檢驗過程之擔保程序，自不得逕認扣案之殘渣袋內含有法定毒品成分，且縱然確殘有毒品，其數量顯然甚微，亦難以不計代價之真實發現，而忽視被告受妥速審判之權利（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3 項第3 款、刑事妥速審判法第1 條立法理由參照），是上開事項客觀上亦難認於公平正義之維護有所影響，本院自無依職權加以調查之必要。況檢察官猶可在鑑定確認為毒品之後，依違禁物單獨宣告沒收之規定聲請裁定，非無救濟之道（最高法院98年度台非字第261 號判決意旨參照）。綜上所述，本院無從認定上揭扣案之殘渣袋1 個，確實殘留有法定毒品成分，自亦無從依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。