臺灣桃園地方法院107年度訴字第922號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　107年度訴字第922號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

梁興元

選任辯護人

李長彥律師

選任辯護人

陳俊隆律師

被告

陳政杰

選任辯護人

鄭三川律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7084號、第23680 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與甲○○均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由乙○○與其真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之友人聯絡，取得摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸7 支（下稱毒品香菸）後，再由甲○○以其使用之蘋果廠牌iPhone 6S 智慧型手機（序號：000000000000000 號、含SIM 卡門號：0000000000號）作為與購毒者之聯絡工具，而於民國107 年2 月28日某不詳時間，以上開智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信（WeChat），在微信公開之群組內，以暱稱「94愛快樂吸」，張貼「代PO，拋彩虹煙自取為先有優惠，地點中壢夜市……要的私」等文字，兜售上開毒品香菸以營利，適有新北市政府警察局林口分局警員於同日晚間7 時14分許執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與甲○○聯繫，商議交易毒品事宜，甲○○於同日晚間7時34分許，應允以新臺幣（下同）2,500 元之價格，販賣上開毒品香菸後，並約定在桃園市○○區○○路000 號前會面交易。嗣由乙○○駕車搭載甲○○一同前往上開地點，2 人到場後，先由甲○○下車向購毒者收款，乙○○見甲○○順利取得販賣毒品之對價2,500 元後，伺機上前將上開毒品香菸塞入甲○○手中，甲○○復將該毒品香菸交付予佯裝購毒者之員警，員警見狀隨即表明身分，並當場逮捕甲○○，扣得上開毒品香菸7 支及智慧型手機1 支。一旁之乙○○見甲○○遭逮捕，立即駕車逃離現場，後經桃園市政府警察局中壢分局偵查佐依甲○○之供述及指認內容循線追查，前往法務部矯正署新竹監獄借詢乙○○後，始悉前情。

二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠本院以下所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第47頁正面、第75至76頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2 人及其等之辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中、乙○○於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第23680 號卷【下稱偵二卷】第58頁、本院卷第45頁背面至46頁背面、第77頁正面）；核與證人即現場查獲員警邱臻亮、林暐傑於偵查中之證述（見偵字第7084號卷【下稱偵一卷】第45至46頁）相符；復有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告甲○○之微信對話紀錄截圖、、現場照片、扣案物照片在卷可查（見偵一卷第10至13頁、第25至28頁），並有扣案之蘋果廠牌iPhone 6S 智慧型手機1 支、香菸7 支可佐；且扣案之香菸7 支（淨重6.6609公克；因鑑驗取用0.1871公克，驗餘重量6.4738公克）經鑑驗，確實檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分乙節，亦有臺北榮民總醫院107 年5 月25日毒品成分鑑定書存卷足稽（見偵一卷第40頁），足認被告2 人之自白均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2 人犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。本案被告2 人原即具有販賣第三級毒品之故意，而由被告乙○○取得上開毒品香菸後，再由被告甲○○以微信暱稱「94愛快樂吸」刊登前揭販賣毒品訊息以吸引買家，員警佯裝買家與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易，是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈡刑之加重事由：

1.按累犯之成立，依刑法第47條第1 項規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；次按少年受少年事件處理法第29條第1項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，少年事件處理法第83條之1 第1項定有明文。據此，少年如受有期徒刑之執行完畢未滿3 年，因與上開少年事件處理法第83條之1 第1 項之要件未合，自無法視為未曾受各該刑之宣告，而仍應依刑法第47條所規定之要件判斷是否構成累犯，先予敘明。

2.查被告乙○○前因販賣第三級毒品案件經本院以100 年度少訴字第5 號判決判處有期徒刑1 年4 月（共5 罪），應執行有期徒刑3 年，緩刑5 年併付保護管束確定，嗣因緩刑經本院以103 年度少撤緩字第4 號裁定撤銷，於103 年12月19日入監執行，於105 年11月4 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄106 年7 月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告乙○○前案執行完畢迄今既未滿3 年，且其又係於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自符合刑法第47條第1 項所規定之累犯要件，復衡以其構成累犯之前案亦為販賣第三級毒品案件，顯見其仍貪圖私利而無視於毒品流通所將造成之重大危害，前案之執行尚未能生嚇阻效果，縱依刑法第47條第1 項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，爰依法加重其刑。公訴意旨認本案被告乙○○不構成累犯，尚有誤會，應予敘明。

㈢刑之減輕事由：

1.被告2 人皆適用刑法第25條第2 項之規定：被告2 人雖皆已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告2 人著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.被告甲○○適用毒品危害防制法第17條第1 項之規定：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告甲○○於107 年7 月17日偵查中向檢察官供稱：本案與其一同至毒品交易現場之「阿正」全名為「陳政傑」（音譯），當時「陳政傑」等到喬裝購毒者之員警拿錢給其，就從後面將上開毒品香菸塞給其，惟「陳政傑」見員警表明身分逮捕其後，就趁亂跑走等語（見偵一卷第50頁背面），檢察官因而指揮桃園市政府警察局中壢分局追查本案毒品之上游來源，該分局偵查佐遂於107 年8 月8 日詢問被告甲○○，被告甲○○即指認被告乙○○即為所稱之「阿正」、「陳政傑」，該分局偵查佐復於107 年8 月27日至法務部矯正署新竹監獄借提被告乙○○，被告乙○○亦承認自友人「小黑」處取得上開毒品香菸，並提供予被告甲○○販賣等語，檢警因而循線查獲被告乙○○之本案犯行等節，有臺灣桃園地方檢察署107 年8 月8 日檢察官指揮書、被告甲○○107 年8 月8日警詢筆錄、桃園市政府警察局中壢分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表、被告乙○○107 年8 月27日警詢筆錄、桃園市政府中壢分局108 年2 月24日函文暨所附員警職務報告在卷足查（見偵一卷第57頁、偵二卷第2 至3 頁、第7 至11頁、本院卷第71至72頁），足認被告乙○○確為上開毒品香菸之來源，並因被告甲○○之供述而遭查獲，被告甲○○自得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，其刑有2 種減輕事由，並依法遞減之。另依刑法第66條規定減輕其刑同時有免除其刑規定，其減輕得減至三分之二，併此敘明。

3.被告乙○○適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：

⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告乙○○於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告乙○○因有前述刑法第47條第1 項之刑之加重事由，並有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項等刑之減輕事由，爰依法先加後減，並遞減之。

⑵另被告甲○○之辯護人固為其主張：被告甲○○於偵審均自白犯行，亦適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用；此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之情形即應包含毒品金額、種類、交易時間地點等內容，足以令人辨識其所指為何，行為人並至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。查被告甲○○於107 年3 月1 日警詢時供稱：當天係因「阿正」要其去收錢才會到現場，「阿正」只說要去收錢，並未明確告知目的為何，其也未聽聞當天是要去交易毒品，其不知道要交易毒品等語（見偵一卷第5 頁背面至第6 頁正面、第7 頁正面）；於同日偵訊時亦稱：其不知道當時是在販毒，是因為朋友「阿正」叫其去拿錢，稱會給其車資1,000 元，其才會至現場，員警壓制其時其覺得奇怪，因為其什麼都沒做就被壓制，微信帳號「94愛快樂吸」也非其帳號等情（見偵一卷第34至35頁）；於107 年7 月17日偵訊時仍稱：當天「陳政傑」只是叫其載他去林口找朋友拿錢，等收完錢後再拿該筆款項幫其加油，且被警察抓之前，「陳政傑」有拿彩虹菸給其抽，所以當時其已經不知道自己在做什麼，到了約定地點，「陳政傑」也只有先叫其下去跟他朋友拿錢，後來「陳政傑」才塞菸給其等語（見偵一卷第50至51頁）；於107 年8 月8 日警詢時則僅稱：當天其只是要跟「阿正」買毒品咖啡包，但「阿正」說那是他朋友在賣的，並說要請其載他去林口跟另1 位朋友拿錢，結果就被抓了等語（見偵二卷第7 至8 頁）。觀被告甲○○上開歷次供述，可知其於偵查中始終就本案販賣毒品犯行均避重就輕，不僅辯以只是去幫朋友至指定地點下車拿錢云云，更從未承認「當下」即知要去交易毒品，自難認其於偵查時即對於販賣毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，是被告甲○○尚難適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，其辯護人之上開辯詞，並不足採。

4.至被告乙○○之辯護人另為被告乙○○請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。本件被告乙○○所為，經適用刑法第47條第1 項加重其刑，復依第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減其刑後，法定最低度刑為有期徒刑1 年10月，審酌被告乙○○所欲販賣之毒品數量雖非鉅，惟其前已有販賣第三級毒品之前科，本次犯行顯非因一時失慮所為，且其所為對他人身心危害之風險甚鉅，實無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是被告乙○○之辯護人此部分之主張，難認有據。

㈣爰審酌被告2 人均正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，應予非難，惟念其等犯後均坦承犯行，尚具悔悟之意，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，兼衡其等之前科素行、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況，及其等為本案犯行之動機、目的、手段、行為分擔、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈤對被告甲○○緩刑之諭知：另被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，本院考量被告甲○○年紀尚輕，素行尚可，且犯後均坦承犯行，尚有悔意，僅因一時受利所誘，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，而認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年。又為使被告甲○○能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，命被告甲○○應向公庫支付新臺幣3 萬元及於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。再倘被告甲○○未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告。

㈥沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸7 支（驗餘重量6.4738公克），係被告2 人共同於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品香菸即屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

2.另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之蘋果廠牌iPhone 6S 智慧型手機（序號：000000000000000 號、含SIM 卡門號：0000000000號）1 支，屬被告甲○○所有，並係供被告2 人販賣本案第三級毒品所用之物，有前述微信對話紀錄截圖可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。