臺灣桃園地方法院108年度簡上字第109號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第109號

上訴人

即被告

王國慶

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國107 年12月14日107 年度審簡字第1370號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1625號、第2070號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告王國慶犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪（共2 罪）之事證明確，各判處有期徒刑3 月，定應執行有期徒刑4 月又15日，並均諭知易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之折算標準，經核其認事、用法及量刑（含定應執行刑）均無違法或不當，應予維持，除引用如附件所示第一審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由外，並補充「被告於本院準備程序、審理中之自白」為證據（見本院108 年度簡上字第109 號卷，下稱本院卷，第128 頁、第145 頁）。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊前雖有施用毒品案件之前案紀錄，但均未執行完畢，參照司法院大法官解釋第775 號之解釋意旨，伊認為原審論以累犯加重其刑度係有所誤；另定應執行刑應以「月」為單位，然原判決諭知應執行有期徒刑4 月又15日，亦有所誤，原判決應執行刑之部分應再減輕刑度等語（見本院卷第19至20頁、第128 頁、第146 頁）。

三、經查：

㈠按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、第3647號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當。

㈡原審經審理結果，認被告犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之事證明確，並因被告之前案紀錄構成累犯而加重其刑，復審酌被告於為本案犯行之前，已因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本案施用毒品犯行，可徵其仍存毒癮而未滌除，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生直接實質之侵害，反社會性程度甚低，且被告事後坦認犯行，態度尚可等情，再衡酌案發時被告職業為「志工、服務業」，家境則屬「貧寒」之資力狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月（共2罪），定應執行刑有期徒刑4 月又15日，並均諭知易科罰金均以1,000 元折算一日之折算標準；經核原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦已具體斟酌刑法第57條所列事項，復未逾越法定刑範圍，或有何顯然失當、濫用權限之情事，自難認原審判決量刑及定應執行之刑度有何違誤或不當之處。

㈢被告雖執前詞上訴，然查：

⒈就累犯部分：

⑴被告本案行為後，司法院大法官釋字第775 號解釋於民國108 年2 月22日公布，參酌其解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

⑵查，被告前①因竊盜案件，經本院以102 年度桃簡字第368號判決處有期徒刑3 月，案經上訴，經本院以102 年度簡上字第152 號判決上訴駁回確定；②因竊盜及搶奪案件，經本院以102 年度訴字第239 號判決就竊盜部分處有期徒刑5 月、4 月，定應執行有期徒刑8 月，另就搶奪部分判處有期徒刑7 月，案經上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1623號就竊盜部分判決上訴駁回確定，搶奪部分雖經撤銷，但仍處有期徒刑7 月，搶奪罪部分再經上訴，經最高法院以102 年度台上字第4556號判決上訴駁回而確定；③因搶奪案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審訴字第468 號判決處有期徒刑8 月確定；④因竊盜案件，經本院以103 年度桃簡字第1257號判決判處有期徒刑4 月，案經上訴，經本院以104 年度簡上字第56號判決上訴駁回確定。上開①至③所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第2599號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，復與④之罪刑接續執行，於106 年8 月27日縮刑假釋出監並付保護管束，迄107 年1月3 日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第23至74頁）；是被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⑶又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告本案所犯施用毒品罪，與前開構成累犯之竊盜、搶奪案件之罪質固有所不同，然被告係於107 年1 月3 日視為執行完畢日後不到3 個月內之短時間內，即為本案2 次施用毒品之犯行，足見被告對於刑罰之反應力極為薄弱，其前案刑之執行並未能收得明顯之預防、教化之效；再衡酌被告本案各次犯罪情節，及其所涉施用第二級毒品之罪刑，認縱在依刑法第47條第1 項規定，將該罪之最低本刑提高後之科刑範圍內對被告進行處斷，亦不生罪刑不相當之情事；是原審判決時，雖因司法院大法官釋字第775 號解釋尚未公布，而未及斟酌該解釋意旨，然本院審酌上情，認原判決就被告本案所犯2 罪論以累犯並加重其刑，仍無違誤或不當，是被告此部分上訴應無理由。

⒉定應執行刑部分：

⑴按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，而宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款及第53條分別定有明文。又對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬自由裁量事項，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。

⑵上訴意旨雖稱定應執行應以「月」為單位，原判決定應執行刑有誤云云。然原判決就被告本案所犯2 罪，各處有期徒刑3 月，並定其應執行刑為4 月又15日，經核其所定應執行之刑既係於刑法第51條第5 款規定之範圍內為酌定，而非法所不許，是參以上開法律解釋，即不能指為違法，至於是否應酌減，酌減之刑度為何，皆為法官之自由裁量權，苟未違法，亦非當事人所得任意爭執。是上訴意旨所指應係誤解法律所致，此部分上訴理由亦無可採。

四、綜上，原審判決核其認事用法俱無不當，其就被告本案所犯2 罪論以累犯並加重其刑後，其量刑、定應執行刑復均未逾越法律所規定之範圍，且尚稱允當，自應予維持，被告猶執前詞上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁聲請以簡易判決處刑，檢察官錢明婉到庭執行職務。

附件：臺灣桃園地方法院107 年度審簡字第1370號刑事簡易判決。