臺灣桃園地方法院108年度訴字第405號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第405號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黎宥夆

選任辯護人

杜唯碩律師

被告

徐偉豪

選任辯護人

王唯鳳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7695號、第10130號），本院判決如下：

主文

事實

一、黎宥夆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用如附表編號1 所示之電話作為聯繫毒品交易之工具，於如附表編號1 所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭閎倢。

二、徐偉豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，且甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，非經許可，亦不得轉讓，竟分別為下列犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用如附表編號2 所示之電話作為聯繫毒品交易之工具，於如附表編號2 所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁庚昌。

（二）基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持用如附表編號3 所示之電話作為聯繫毒品轉讓之工具，於如附表編號3 所示之時間、地點及方式，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予梁庚昌。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告黎宥夆、徐偉豪及渠等辯護人於本院準備程序中均對該等證據不爭執證據能力（見本院108 年度訴字第405 號卷「下稱訴字卷」一第206 頁、第240 頁至第241 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告黎宥夆就上開犯罪事實一部分，及被告徐偉豪就上開犯罪事實二部分均坦承不諱（見訴字卷二第50頁），核與證人鄭閎倢及梁庚昌於警詢及偵訊時之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第7695號卷「下稱偵字7695卷」第59頁至第61頁面、第53頁至第56頁反面、第120 頁正反面、第139 頁至第140 頁），並有相關譯文各1 份附卷可稽（見偵字7695卷第20頁反面、第33頁、第34頁），堪認被告黎宥夆及徐偉豪之任意性自白與事實相符，足以採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告黎宥夆於本院準備程序時供稱：「（每包可以獲利多少？）幾百元而已」等語（見訴字卷一第205 頁）、於審理時則供稱：「也是有經濟壓力」等語（見訴字卷二第51頁），而被告徐偉豪於偵訊時供稱：「（問：上開提供給梁庚昌的安非他命來源？）. . . 總共用1,500 元買1 公克」、「我以4,000 元2 公克安非他命賣給梁庚昌」等語（見偵字7695卷第198 頁反面），於審理時則供稱：「當時有經濟壓力」等語（見訴字卷二第50頁），可證被告黎宥夆及徐偉豪均係為獲取金錢而為本案犯行，足認渠等確係基於營利之意圖而為本案販賣第二級毒品之犯行無疑。

三、綜上所述，被告黎宥夆之販賣第二級毒品犯行及被告徐偉豪之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰，此有最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照。查被告徐偉豪就犯罪事實二（二）部分所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人梁庚昌，衡常一般施用毒品者單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之淨重10公克以上，且查卷內亦無積極證據足認轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告徐偉豪轉讓之甲基安非他命數量尚未達淨重10公克以上，且證人梁庚昌亦非未成年人或懷胎之婦女，揆諸前揭最高法院判決意旨，應優先適用藥事法之規定加以論處。

二、核被告黎宥夆就犯罪事實一所為；被告徐偉豪就犯罪事實二（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。渠等持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告徐偉豪就犯罪事實二（二）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告徐偉豪所犯上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

三、又被告徐偉豪於107 年間，因施用毒品案件，經本院以107年度壢簡字第343 號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，並於107 年9 月26日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋所示，被告前已因毒品相關案件經法院論罪科刑，卻又再犯本案與毒品有關之犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而除販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分依法不得加重其刑外，予以加重其刑。

四、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告徐偉豪於偵訊及本院審理中，就其販賣第二級毒品之犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。至轉讓甲基安非他命部分已依藥事法論斷，則無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。

五、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，惟如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。查被告黎宥夆所販賣之第二級毒品，數量非鉅，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形，犯罪所生危害尚小，且被告黎宥夆犯罪後終能悔悟坦承犯行，犯後態度尚佳，是衡酌上述各情，認量處販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至被告徐偉豪就販賣第二級毒品犯行部分，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，法定刑已有相當減輕，而其轉讓禁藥犯行部分，亦無情輕法重值得憫恕之特別情形，本院無從再依刑法第59條規定，酌減被告徐偉豪之刑。

六、爰審酌被告黎宥夆及徐偉豪均應深知毒品戕害身心，且販賣及轉讓毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，惟考量被告黎宥夆及徐偉豪犯後對犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告黎宥夆高中肄業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵字7695卷第17頁），及被告徐偉豪高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見偵字7695卷第31頁），以及渠等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣及轉讓毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告徐偉豪所犯販賣第二級毒品罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯轉讓禁藥罪，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，是依刑法第50條第1 項但書規定，不予合併定執行刑，附此敘明。

肆、沒收：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，如附表編號1 及2所示之交易金額，分係被告黎宥夆及徐偉豪販賣第二級毒品之所得，雖未據扣案，然既屬因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。

二、又被告黎宥夆及徐偉豪分別以如附表編號1 至3 所示門號搭配之行動電話聯絡販賣及轉讓毒品事宜，足認搭配該門號之行動電話係供被告黎宥夆及徐偉豪犯本案所用之工具，然均未扣案，且考量科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告黎宥夆及徐偉豪經本院所量定之刑責，及執行沒收之實際效果以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官鄭朝光到庭執行職務。