臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

梁家萍

選任辯護人

王聖傑律師

黃昱銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30978號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁家萍明知海洛因（公訴意旨贅載甲基安非他命，經檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先以未扣案之不詳門號手機，使用通訊軟體Messenger與陳郁蓁聯繫毒品交易事宜，復於民國109年9月9日下午6時許，在桃園市○○區○○路0段000號之歐遊汽車旅館門口，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣0.22公克之海洛因1包與陳郁蓁。嗣經警方於109年10月8日持本院所核發搜索票，至李健平（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經本院以110年度訴字第637號判處罪刑在案）、梁家萍位於桃園市○○區○○○○路00巷00弄00○00號8樓居處執行搜索，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告梁家萍及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上開犯罪事實，業據被告梁家萍於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第39至41頁、第213至214頁；本院訴字卷二第52至53頁、第52至53頁、第64頁、第379頁），核與證人即購毒者陳郁蓁於偵訊時證述以：一開始是被告打電話給伊，被告說她朋友那邊的海洛因還不錯，後來被告於109年9月9日晚間6時許跟伊約在歐遊汽車旅館，伊向被告購買價格為1萬元之海洛因0.22公克，被告說她沒有賺伊錢，只是介紹而已等語之內容大致相符（詳見偵字第385至387頁），並有本院搜索票、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、手機通訊軟體messenger對話紀錄截圖、刑案現場照片等件存卷可佐（詳見偵字卷第75頁、第77至81頁、第85至89頁、第365至382頁）。足徵上開被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。況販賣海洛因屬違法行為，罪責至重，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購買毒品之證人陳郁蓁並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告經與證人陳郁蓁以通訊軟體messenger聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後即交易毒品，甚至在證人陳郁蓁以在醫院看病在忙為由，請被告稍等片刻再行交易毒品，被告仍傳送「我都已經特地叫朋友過來了，你現在又這樣子，那我怎麼跟人家交代，我都說我可以帶你過去拿了」、「我剛剛又在問人家就說了有一比一 我說不相信就不要拿，他說外面大欠，他一樣可以出給別人，看你啦」，此有被告與證人陳郁蓁之手機通訊軟體messenger對話紀錄截圖在卷可查（詳見偵字卷第365至382頁），核與一般買賣毒品之交易方式無異，堪認本件毒品交易倘無利得，被告實無甘冒重典透過友人提供毒品再販賣與證人陳郁蓁之理。綜上，足認被告就本案販賣第一級毒品犯行，確有營利之意圖，至為明確。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重：

⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

⒉次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。經查，被告因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑，由本院以106年度聲字第766號裁定定執行有期徒刑8月確定，被告入監執行後，於107年7月25日經假釋付保護管束出監，於108年2月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為徒刑執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且檢察官於本院審理時亦指明以：被告5年以內故意再犯與本案罪質相同之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（詳見本院訴字卷二第380頁）。據此，本院審酌被告前案亦屬違反毒品危害防制條例案件，與本案罪質相同，參以被告於前案有期徒刑入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我反省、要求，然假釋出監未久即再犯本案之罪，足見本案並非偶發，前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，爰依上開規定，就被告本件之罪，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢刑之減輕事由：

⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又前揭規定係指偵查及歷次審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查及歷次審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及歷次審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第1724號判決意旨參照）。查被告於偵查、本院準備程序及審理中，均就本案犯罪事實坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。至被告雖於本院準備程序時一度翻異前詞否認犯行，惟依上開判決意旨，被告所為之販賣第一級毒品罪，被告既已於偵查及審判中坦承犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定適用。

⒉被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：

①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。亦即上訴人所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項（最高法院110年度台上字第5365號判決意旨可資參照）。

②經查，被告雖陳稱其本件毒品來源為綽號為「阿展」之人，業據被告於警詢時供明在卷（詳見偵字卷第41頁），與同案被告李健平所供出之毒品來源相同，然經本院分別向臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局八德分局函詢，經臺灣桃園地方檢察署、八德分局均回覆以未有因被告之供述而查獲本案之正犯、共犯或毒品來源等等語，有臺灣桃園地方檢察署112年1月4日桃檢秀敬109偵30978字第1129000555號函、桃園市政府警察局八德分局112年1月9日德警分刑字第1110048767號函暨職務報告在卷可按（詳見本院訴字卷二第87頁、第89至91頁）。至被告又於本院準備程序時固陳稱本件毒品來源實為同案被告李健平等語（詳見本院訴字卷二第64頁），惟經檢察官迭次於本院準備程序及審理程序均表示並未因被告之供述而查獲毒品來源等語（詳見本院訴字卷二第64至65頁、第381頁），則依前揭說明，被告所涉販賣第一級毒品犯行，並不符合上開減刑規定之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

⒊刑法第59條規定之適用：

①辯護人辯以：被告之行為僅有單一對證人陳郁蓁為販賣，可知被告並非常業為之，且按照被告與證人陳郁蓁的電話紀錄，被告係經過證人陳郁蓁的糾纏始答應販賣，可見被告的犯罪惡行並不強烈，自與販毒集團、毒梟不可等同而視，請依照刑法第59條予以減刑等語。

②按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

③經查，被告就本件販賣第一級毒品犯行，販售對象僅1人，被告因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，惡性尚非重大不赦，且被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，尚具悔意，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，科處最輕本刑有期徒刑15年，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告本件販賣第一級毒品罪，依刑法第59條酌量減輕其刑。

㈣被告所為本案販賣第一級毒品犯行，分別有上開認定之加重、減輕事由，爰依法先加後遞減之。

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知第一級毒品海洛因對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第一級毒品與他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，兼衡被告個人之品行、被告於警詢時自述高中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況暨檢察官於論告時表示：被告雖無坦承犯行之義務，然並無任意耗費訴訟資源之權利，被告多次以不同事由要求展延庭期，顯有意圖延滯之情，其供述又多次前後反覆不一致（時而坦承、時而否認），顯然係操弄法院心證，誤導法院其有真心悛悔、改過自新之意，足認犯後態度實屬惡劣，建請從重量刑等語（詳見本院訴字卷二第381頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，不詳廠牌之手機1支（含不詳門號SIM卡1張），應為供被告於聯繫本件販賣第一級毒品之物，業據被告供承在卷（詳見偵字卷第39至40頁），遍查卷內扣押物品目錄表（詳見偵字卷第81頁、第89頁）可知，被告所使用之上開手機並未扣案，是依毒品危害防制條例第19條第1項所規定之義務沒收原則，不問上開行動電話屬於被告與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。經查，被告就本件販賣第一級毒品海洛因所獲取之款項1萬元，屬被告犯罪所得無疑，上開款項未據扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所涉販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢另本案其餘扣案物，或與同案被告李健平所涉違反毒品危害防制條例犯行有關，或與被告本件販賣第一級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。