臺灣桃園地方法院95年度訴緝字第120號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第120號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

樓 （另案臺灣桃園女子監獄執行中）

選任辯護人

呂福元 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第14872 號）及移送併案審理（91年度偵字第2284號），本院判決如下：

主文

事實

一、綽號「二嫂」或「嫂子」甲○○前於民國84年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年訴字第5 號判處有期徒刑2 年2 月確定，於87年5 月8 日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期87年8 月7 日，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，以已執行論，猶不知悛悔。明知「海洛因」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於90年8 月30日14時45分許，在綽號「龍龍」劉建龍以其所使用之門號00000000000 號行動電話撥入甲○○所有供販毒所用之門號0000000000號行動電話，表示要購買毒品海洛因，甲○○應允以新台幣（下同）5 千元販賣毒品海洛因1 包（驗餘淨重1.74公克，包裝重0.22公克）予劉建龍，並約定於同日20時30分許，在桃園縣桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」前交易，經警監聽得知，派員前往埋伏，嗣於同日20時30分許，劉建龍即依約前來向甲○○購買毒品，並撥打上述電話給甲○○，表示其已到達，甲○○確認後即交付上開毒品海洛因1 包予劉建龍，並收取價款5 千元，甲○○查覺有員警監控埋伏，迅即避入上址「ＯＫ便利超商」，員警見狀即上前先逮捕劉建龍，並在其身上起獲甫購自甲○○之上開毒品海洛因1 包，後旋進入上開超商店內逮捕甲○○，並扣得甲○○所有供販毒所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（門號0000000000號）、販毒所得5 千元。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按92年2 月6 日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。故證人劉建龍於警詢、檢察官訊問、本院審理前證人劉建龍向法官所為陳述、證人即員警張世明、陳聖佳於檢察官訊問時之證述及通聯記錄、監聽譯文，均有證據能力，茲分述如下：

一、證人劉建龍之警詢筆錄證述，有證據能力，得採為證據。

(一)按刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院94年度台上字第5490號判決意旨參照）。復按一般施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。

(二)查證人劉建龍在警詢指述，於90年8 月30日20時30分許，在桃園市○○路656 號前，正與綽號「二嫂」女子（甲○○）交易毒品海洛因時為警查獲，之前以行動電話連絡，她的行動電話為0000000000號，我的行動電話為0000000000號等情（見90年偵字第14872 號卷第7 頁背面、第8 頁）。核與證人即負責監聽被告使用之門號為0000000000號行動電話之員警邱俊智於本院審理時結證稱：監聽的電話號碼是0000000000號，監聽對象是阿嫂（馬嫂），就是電話的使用者。而證人劉建龍與被告於通話內容確有談到類似毒品交易所使用術語「大的」、「小的」，而所謂「大的」、「小的」是指海洛因數量等情，亦據證人劉建龍坦認在卷（見本院卷第174頁）。再者劉建龍於本院審理時亦坦稱其有施用毒品海洛因（見本院卷第165 頁），故其對於毒品交易常以術語代號稱之，當無法諉稱不知。復觀之，證人劉建龍自85年間起即有多項施用毒品前案紀錄，有劉建龍之臺灣高等法院被告前案紀錄表，顯見其對於毒品交易術語代號，當屬熟稔，不致誤認；以上種種跡證，足顯劉建龍警詢時之所述，並非子虛，誤認之可能性不大。依卷證資料，又無劉建龍與被告有挾怨報復或其他具有非任意性陳述之情形，足證劉建龍警詢證詞之可信性。揆諸前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人劉建龍之警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認劉建龍於警詢筆錄有證據能力。

二、證人劉建龍、證人即承辦員警張世明、陳聖佳於檢察官訊問時之證述，均有證據能力，得採為證據。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，按刑事訴訟法時第159 條之1 第2項定有明文。經查：證人劉建龍於偵查中已向檢察官詳述其向被告購買毒品經過乙節，已據證人劉建龍於偵查中具結證述在案（見90年度偵字第14872 號卷第94頁），證人即逮捕被告及劉建龍之員警陳聖佳、張世明於偵查中亦均已向檢察官詳述其如何查獲、逮捕被告及劉建龍之經過等情，復業據證人張世明、陳聖佳於偵查中結證在卷，並經本院傳喚該3人於本院審理時與被告對質，並經被告、辯護人詰問（見同上偵查卷第93背面至96頁、本院90年度訴緝字第120 號卷第83 至86 、176 、177 頁）。互核證人劉建龍於檢察官訊問時與員警陳聖佳、張世明等人於本院審理時證述情節相符（詳後述）。復查證人3 人與被告俱無親屬與僱傭關係，業經劉建龍、張世明、陳聖佳於偵查中結證明確，渠3 人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，其於偵查中向檢察官所為陳述，可採為證據。

三、證人劉建龍向之前審理本案之法官所為陳述，均有證據能力，得採為證據。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，此被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第582 號解釋意旨無違；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第582 號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉。本件證人劉建龍於被告通緝到案前，在法院訊問時向法院所為不利被告之證述，嗣被告於通緝到案後，在本院審理時已依證人地位傳喚劉建龍，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，並再提示劉建龍之上開各該供述筆錄及要旨，由被告、辯護人依法辯論（見本院95年度訴緝字第120 號卷第172 、175 頁），證人劉建龍於被告通緝到案前，向本院法官所為之陳述，雖與在本院審判中之陳述不符，惟審判中之陳述係屬迴護之詞，故以彼向本院審理前向

四、又卷附門號0000000000號行動電話電話之通聯紀錄乙份，係由承辦員警經臺灣士林地方法院檢察署檢察官核准通訊監察，有該署90年8 月3 日90年士檢榮忠監字第000035號通訊監察書在卷可憑（見同上偵查卷第28、29頁）。而通聯記錄係電話公司機房機器之操作紀錄，並非人之陳述，非傳聞證據。另被告使用之上開行動電話之監聽譯文，為監聽員警依通話內容忠實紀錄，亦據證人即負責監聽之員警邱俊智於本院審理時結證在卷（見本院95年度訴緝字第120 號卷第127 頁）。至於90年8 月30日20時30分許，員警當場在上開超商前，扣得劉建龍購得而見警方查察時，丟置地上毒品1 包海洛因，及當場在被告手上起獲其交易毒品海洛因所得現金5 千元，均與本案事實具有自然的關聯性，經查並無不得作為證據之限制，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承以其所有上開行動電話，於上述時地與劉建龍聯絡，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有販賣毒品海洛因給劉建龍，被查獲當天我是與劉建龍相約要玩牌，並約至桃園市○○路「ＯＫ便利超商」前見面，警方前來查察時，我是到超商內買東西，買完東西到櫃台要付帳，警察就進來說有人檢舉我賣毒品，事實上我未販賣毒品，扣案5 千元是我自己的錢，並非販毒所得云云。經查：

(一)被告於上開時地，以5 千元價格販買第一級毒品海洛因給劉建龍等情，業據證人劉建龍於警詢時證稱：我於90年8 月30日晚上8 時30分許在桃園縣桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」前用5 千元向綽號「二嫂」女子（甲○○）購買1 包毒品海洛因；之前我先用行動電話打給甲○○告訴她，我要半個（即半錢海洛因），然後甲○○就約我到桃園市假日飯店對面「ＯＫ便利超商」，再打電話給她等情（見同上偵查卷第7 頁背面至第8 頁）。後於90年9 月24日檢察官訊問時時具結證稱：當天以門號00000000000 號行動電話打給甲○○連絡交易毒品海洛因，我是用5 千元向甲○○買海洛因等語（見同上偵查卷第94、95頁）。嗣於被告通緝到案前，於前承辦法官訊問時結證稱：我是在電動玩具店認識甲○○，她留行動電話給我，只跟我說他是「二嫂」，是這次被抓到後才知道她的本名叫甲○○，這次交易是打她的行動電話0000000000號給她，約在桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」前交易毒品，是跟她買5 千元海洛因等情在卷（見本院90年度訴字第2098號卷第32、33、40、41頁）。互核證人劉建龍自警詢時起迄於檢察官訊問及於被告通緝到案前，劉建龍於前承辦法官訊問時，結證情節相互吻合。復與證人即查獲本案之員警徐永鐵小隊長於本院審理時結證稱：「（你們當場在ＯＫ便利商店附近查獲被告情形如何？）當時是監聽現譯人員電話通知我們監聽的對象要到ＯＫ便利商店作毒品交易，我們就慢慢接近ＯＫ便利商店，沒多久見到被告到ＯＫ便利商店與一個男的碰面，我看到被告伸手拿東西給那個男的之後，我們就上前去逮捕那位男生，被告看到我們靠近以後，就跑進去ＯＫ便利商店，我們再進入便利商店將被告逮捕。」等情，證人即負責監聽之邱俊智警員於本院審理時結證稱：「我們是一組人員負責承辦這件案件，這支電話的使用者馬嫂我們已經監聽一段時間，在90年8 月30日當天小組會議決定如果今天實施監聽發現有販賣毒品的話，就要實施行動，所以就分配工作由我監聽，其他人早就出發到我們因為長期監控，而知道她可能販賣毒品的地點附近去埋伏。當我監聽到，監聽譯文我畫星星的那通電話後，我便立刻通知現場埋伏同仁採取行動。」、「（從監聽譯文是哪些對話可以讓你懷疑被告要交易毒品？）對象綽號「龍龍」（音譯，或隆隆）說他要玩13支，馬嫂回答說妳要多少，「龍龍」說他要半個。依我職務上所知，玩13支不會牽涉到數量半個的問題，因此我們認為他們雙方要從事毒品交易。」等情相符（見本院95年度訴緝字第120 號卷第126 、127 頁）。此外，並有被告所有供販毒所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（門號0000000000號）、販毒所得5 千元扣案足徵，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可按（見91年度偵字第2284號卷第8 、9） 。

(二)而警方上址現場自劉建龍身上查獲不明白粉1 包，經送鑑定後，確檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.74公克（包裝重0.22公克，純度48.09%、純質淨重0.84公克）有法務部調查局編號000000000 鑑定通知書1 份在卷可憑（見同上偵查卷第16-1頁）。而上開扣案毒品海洛因1 包確係被告與劉建龍交易後，經警先逮捕劉建龍後，再進入逮捕已躲入桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」內之甲○○等情，亦據證人張世明、陳聖佳於檢察官訊問時證稱：我們是依法監聽後，到桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」前及店內，查獲交易毒品之甲○○、劉建龍，且當天有親眼目擊甲○○、劉建龍交易毒品，現金5 千元及毒品（海洛因）均當場查扣，海洛因是在劉建龍身上取出的，5 千元是在甲○○手中查到的，當時這5 千元甲○○還握在手上等情（見同上偵查卷第93頁背面、第94頁、第95頁背面）。再觀諸被告甲○○於90年8 月30日14時45分許，以0000000000號行動電話與證人劉建龍之行動電話聯絡之通訊監察譯文：「A （甲○○）：小的半個5 千，1 個9 千，大的半個4 萬。」、「B （劉建龍）：東西好不好？」、「B ：東西好好不好？」、「A ：我可以先拿給你試？」、「B ：我有空再去! 」、「A ：好。」、「B ：我待會要找妳玩13支（海洛因）! 」、「A ：多少? 」、「B ：半個。」、「A ：好! 你到假日飯店對面的「ＯＫ便利超商」再打電話給我! 」、「B ：好。」，此有上開行動電話通訊監察譯文在卷足按（見同上偵查卷第59、60頁）。查核上開通訊監察譯文內容與證人劉建龍、張世明、陳聖佳證述被告販賣毒品海洛因及遭警查獲地點等情節相符。是此次被告販賣毒品海洛因給劉建龍之犯行，可堪認定。

(三)又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告甲○○既不承認其有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人劉建龍而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣海洛因，有營利之意圖，亦可認定。

(四)被告雖辯稱：其於90年8 月30日打行動電話與劉建龍聯絡，是相約玩牌，並非要販賣毒品給劉建龍，扣案5 千元是其自己的錢並非販毒所得云云。惟查：依被告與劉建龍上揭當日通訊監察譯文觀之，其中「小的半個」是指海洛因半錢、「大的半個」是指海洛因半兩等情，已據證人劉建龍於本院審理時結證在卷（見本院95年度訴緝字第120 號卷第174 頁）。而劉建龍嗣與被告相約在「假日飯店」對面之桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」前，以5 千元交易毒品海洛因半錢之事實，復核與證人劉建龍於警詢時陳稱：為警查獲當日我向「二嫂」以5 千元購得半錢海洛因（按即扣案毒品海洛因）作為自己施用情節相符，嗣並據證人劉建龍迭於檢察官訊問及於被告通緝到案前於本院法官訊問時，明確證稱係向被告以5 千元購買扣案海洛因1 包，觀其於歷次訊問中均明確詳述其向被告購買海洛因之過程，且均陳述不移，又無誣指被告之動機。復佐以，被告與劉建龍之通訊監察譯文內容，證人劉建龍告知被告待會要找被告「玩13支」，被告答稱：「多少？」，證人劉建龍復稱：「半個」等情，則被告與劉建龍上述對話內容，顯均與一般撲克牌13支玩法或輸贏計算方式明顯不同，益徵證人劉建龍證述當時係以行動電話聯絡被告，購買海洛因乙情應非虛妄。再酌以，警方目擊被告與劉建龍交易毒品後，見被告遁入上址「ＯＫ便利超商」後，即先逮捕劉建龍，旋進入超商內逮捕被告，並在其手中起獲5 千元，核與劉建龍證稱當時以5 千元向被告扣買毒品海洛因相符，則該5 千元是被告所得，亦堪認定。是被告上開辯稱，顯係飾卸之詞，不足為採。

(五)另被告復具狀辯稱：其與劉建龍在桃園市○○路656 號「ＯＫ便利超商」被查獲乙案，已於91年間經檢察官不起訴云云（見本院95年度訴緝字第120 號卷第109 頁）。經查：被告固曾於91年1 月15日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3539號為不起訴處分，惟觀之該不起訴處分書內容，係以被告甲○○於90年8 月30日20時30分許，在上址「ＯＫ便利超商」與劉建龍被警方查獲時，被告甲○○否認施用毒品犯行，且其經採尿送驗，並未檢測出海洛因及甲基安非他命成分反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書可憑，認並無積極事證足認被告甲○○有施用毒品行，而為不起訴處分等等，有卷附該不起訴處分書在卷足按（見本院卷第114 頁）。足見被告此部分經檢察官不起訴部分，係指其施用毒品部分，與本件被告經起訴販賣毒品部分不同，被告所稱不足採信。另被告復辯稱：90年8 月18日至同年月19日第三通之通訊監察譯文，其中電話號碼欄之電話號碼遭人劃掉塗改，顯見該通訊監察譯文內容真實性值得懷疑云云（見同上偵卷第49頁），惟查，此係因筆誤故由負責監聽之員警邱俊智加以刪除乙情，業據證人邱俊智於本院審理時結證稱：「（電話號碼為何被以橫線劃掉？）因為監聽的過程當中不可能顯示出打入的電話號碼，這如果不是筆誤，就是我在寫譯文的時候有調雙向電話通聯紀錄比對打入打出的電話，可能在製作的過程中筆誤，所以才劃掉。」等情在卷（見本院95年度訴緝字第120 號卷第125 頁）。況該通訊日期為90年8 月18日至同年月19日，與本件被告販賣毒品之時間90年8 月30日不同日期，是此部分為員警作業疏忽所致，無法解免被告犯行之成立。

(六)至辯護人辯稱：查獲被告及劉建龍過程並未錄音、錄影，且毒品1 包及現金5 千元，員警並未採驗指紋比對是否有被告或劉建龍指紋，無法證明該毒品及5 千元，係交易之毒品及販毒所得云云。惟查：查獲被告過程是否錄音、錄影為檢警偵查犯罪蒐證之方法，相關法令並未規定，檢警查察被告犯罪過程需錄音、錄影，而查獲過程之錄音、錄影亦僅為偵查手段之一，並非唯一。再者證明被告犯行之舉證方式亦有多種方法，如檢警蒐證查察過程無違反法令規定，自難遽認不足採；另是否將扣案證物採集指紋送驗，亦屬檢警偵查舉證方法，果檢警能依法舉證證明被告犯行，自無強令需採集被告、證人等相關人員指紋送驗。而本件依上述證據已足認被告有販賣毒品海洛因犯行，故辯護人此部分所稱，容有誤會。綜上所述，被告否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行已經證明，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣海洛因前之持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另檢察官91年度偵字第2284號移送併案審理部分，與本案經檢察官提起公訴並經論罪科刑之事實，為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行之修正後或修正前刑法第47條之規定均為累犯，對被告並無有利或不利情形，應依修正後刑法第47條第1 項之規定論以累犯，而法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。又被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文，本件被告所為係犯該條販賣第一級毒品之罪，原應依毒品危害防制條例第4 條第1項之規定，處以死刑或無期徒刑，然本院認應依刑法第59條之規定減輕其刑（詳如後述）。依修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑。」，依刑法第2 條第1 項規定比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，以修正前規定較有利於被告。另本件被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」故倘處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。然本院認應依刑法第59條之規定減輕其刑，而關於罰金刑加減例之規定，原刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，修正後移列於刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，上揭毒品危害防制條例第4 條第1 項中關於「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之規定，不論依修正前之刑法第68條，或修正後之刑法第67條之規定，均由其罰金刑最高度「新臺幣一千萬元」減輕之，此部分對本件被告而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，合先敘明。復按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」然與同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告雖前曾犯肅清煙毒條例罪，經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表可稽，然此犯罪為自己施用毒品，且本件被告販賣第一級毒品之犯行僅能證明1 次，所得5 千元，其犯行次數、所得均非重大，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，有法重情輕之情，而本件被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告明知海洛因公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第一級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益犯罪暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴人認被告不知徹悟，所為戕害國人健康甚鉅，惡性匪淺，且犯後未見悔意，於證據確鑿之情形下，猶盡編織能事，飾詞狡辯，圖卸刑責，請從重量刑，本院綜合全案情節，依「罪刑相當」原則，認以量處如主文所示之刑為適當，併此敘明。另扣案第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重1.74公克，包裝重0. 22 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知沒收銷燬之。扣案被告所有之NOKIA 廠牌行動電話1 支（不含租用該門號0000000000號之SIM 卡，按SIM 卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號不予宣告沒收，最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），係被告所有供販賣海洛因犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告販毒所得之價金5 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。至毒品之外包裝袋1 個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，乃供施用毒品所用，且係被告所有，已如前述，應依刑法第38條第1 項第2款之規定，宣告沒收之。至其餘扣案之物品或與本案無關，或為他案證物，與本案被告販賣毒品犯行，無直接關聯性，均不宣告沒收。

三、被訴販賣第一級毒品海洛因不另為無罪諭知及被訴販賣第二級毒品無罪部分：

(一)公訴意旨另略以：被告甲○○自90年8 月起至同年月29日止，藉0000000000號行動電話為聯絡工具，在桃園縣桃園市○○路與慈文路口「臺西水果行」，分別以1 千元至5 千元及1 千元至3 千元不等之價格，連續5 次、7 至8 次販賣海洛因、安非他命予劉建龍，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

(二)公訴人認被告甲○○涉有此部分犯行，無非以證人劉建龍之證述，及監聽譯文等為其論據。

(三)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。訊據被告甲○○堅決否認此部分犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品海洛因、甲基安非他命給劉建龍等語。

(四)經查：

⑴、證人劉建龍於警詢就其另外向被告甲○○購買海洛因之次數5 次、購買毒品甲基安非他命次數8 次云云（見90年度偵字第14872 號卷第8 頁），迨於被告通緝到案前，於前承辦法官訊問時結證稱：向被告各購買過4 、5 次海洛因、甲基安非他命云云（見本院90年訴字第2098號卷第40頁），嗣於本院審理時經交互詰問後證稱：被告甲○○並未販賣毒品給伊等語（見本院95年度訴緝字第120 號卷第171 頁），則證人劉建龍究另外向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命次數，其所述即有前後不一之瑕疵。再觀之，卷附之通訊監察譯文，其內僅90年8 月18日至同年月19日、同年月24日之監聽譯文，僅談論預計毒品交易數量、價格、地點，但並無證據證明被告確有將毒品海洛因、甲基安非他命販賣予劉建龍，是並無積極證據，證明被告確有公訴人所指除本院認定被告有前揭販賣海洛因予證人劉建龍1 次外，另有此部分販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行。

⑵、又卷附通訊監察譯文，證人劉建龍於90年8 月18日至同年月19日，與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡，其通話內容略為：「B （劉建龍）稱：我要去打半圈麻將（甲基安非他命之代號）。」、「A （被告）：好阿! 」、「B （劉建龍）：水果店那裡。」、「A （被告）：好! 」（見同上偵查卷第49頁）。但查，該次被告與劉建龍並未談及交易毒品甲基安非他命價錢，且無證據證明被告於該次與劉建龍通聯後確有將毒品甲基安非他命販賣予劉建龍。復酌以，劉建龍除本院認定被告有前揭販賣海洛因予證人劉建龍1 次外，究與被告尚交易過幾次毒品之證述前後不一，已如前述，則劉建龍就此部分證詞是否屬實，即有可疑。則被告是否有此部分公訴人所指販賣第二級毒品甲基安非他命予劉建龍之犯行，即值合理懷疑。

⑶、另卷附通訊監察譯文，證人劉建龍於90年8 月24日至同年月25日，與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡，其通話內容略為：「A （甲○○）稱：我東西回來了，不過價錢提高了，要17。」、「B （劉建龍）好。」、「B （劉建龍）：我要半個（海洛因）。」、「A （被告）：好! 」（見同上偵查卷第55頁）。然查，上開通訊監察譯文內容，僅能證明被告與劉建龍於電話中談論交易海洛因價格，並無證據證明被告確有此次販賣毒品海洛因犯行。

⑷、雖施用毒品者之供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。」，最高法院亦分別著有32年上字第971 號判例及89年度台上字第4173號判決要旨可參。因此施用毒品之人所為向何人購買毒品之陳述如有瑕疵（比如前後不一或購買毒品之時間、地點不明確），若無其他證據足資證明該施用毒品者確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品時，尚難以該施用毒品者所為有瑕疵之陳述，作為認定被指稱販賣毒品者之證據。又縱然該施用毒品者所為陳述無瑕疵，但為擔保該供述之真實性，亦須其他證據足資證明該施用毒品者確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品，自不能以該供述作為認定被指稱販賣毒品者之唯一證據。本件檢察官認被告此部分販賣海洛因給劉建龍之行為，僅有證人劉建龍此部分有瑕疵單一指證，及通聯紀錄可證，而劉建龍此部分證詞尚不足採，而通聯記錄亦無法證明被告有此部分販賣毒品海洛因、甲基安非他命行為，業如前述，自難遽此逕認，被告尚有此部分販賣毒品海洛因、甲基安非他命予劉建龍之犯行。

五、此外，本院復查無其他積極證據證明被告甲○○確有公訴人所指此部分之販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。綜上，足見本件關於被告被訴此部分販賣毒品犯行之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。又被告行為後，修正後刑法已刪除原刑法第56條連續犯之規定，則被告之犯行，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，適用行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），此部分不能證明被告尚有其他販賣毒品海洛因之犯行，惟因公訴人認被告此部分之販賣海洛因犯行與上開經本院論罪科刑部分之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴人所指此部分被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉建龍之犯行，查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，自應認不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及最高法院判例所示意旨，自應為被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條第1項第2款 ，判決如主文。

本案經檢察官郝中興到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 潘政宏

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。