臺灣桃園地方法院99年度訴字第512號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第512號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

仁濟生物製藥科技股份有限公司

代表人

賴姿蓉

被告

賴鼎元

上二人共同選任辯護人

陳宏瑄律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14174號、第25558號、98年度偵字第1511號、第7512號、第24414 號）及移送併辦（98年度偵字第13433號、99年度偵字第22009號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴鼎元前於民國92年間因違反山坡地保育條例案件，經本院以93年度訴字第1401號判決，判處有期徒刑6 月確定；又於93年間因違反藥事法案件，經本院以93年度訴字第1559號判決，判處有期徒刑6 月確定；再於93年間因公共危險案件，經本院以93年度壢交簡字第915號判決，判處有期徒刑3月確定；嗣上揭各罪經本院以95年度聲字第4095號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定；繼於94年間因公共危險案件，經本院以95年度交易字第29號判決，判處有期徒刑6 月確定；俟前開各罪經送監接續執行，甫於96年4 月30日縮刑期滿而執行完畢。

二、賴鼎元係址設桃園縣龍潭鄉○○村○○○路50之2 號「仁濟生物製藥科技股份有限公司」（下稱仁濟公司）之實際負責人，為其從業人員。詎賴鼎元明知未經衛生主管機關之核准，不得製造所含有效成分之名稱與核准不符之偽藥，竟基於製造偽藥之集合犯意，於95年5、6月間，在仁濟公司內，擅自製造含有未經衛生主管機關核准之西藥「Sildenafil」、「Piperidenafil」、「Acetildenafil（為Sildenafil類源物）」、「Thiosildenafil」等成分之藥品，並以該配方冠以「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」等名稱，而製造偽藥。嗣仁濟公司復將「生龍」、「慾望金久久」透過不知情之劉劍橋、劉達勳（另經檢察官為不起訴處分確定）販售與不知情之張錫渾所開設，址設桃園縣中壢市○○路231 號「義民藥局」；另將「活力真勇」透過不知情之由吳啟文擔任負責人，址設新北市○○區○○路 538號2 樓之「玖真貿易有限公司」（下稱玖真公司），販售與不知情之張平馬，在張平馬所開設，址設之臺北市○○區○○路3段113號之「東華藥局」販售（亦經檢察官為不起訴處分確定）；復先後於96年10月15日、同年11月8 日，在義民藥局、東華藥局為警查獲，並於98年4月1日，在仁濟公司扣得「活力真勇」錠劑1 罐，另於98年9月3日，在仁濟公司扣得「男人の寶」錠劑1箱（即如附表編號①所示）。

三、賴鼎元於前開各罪接續執行完畢後，詎猶不知悔改，以仁濟公司之實際負責人，為其從業人員之身分，另行基於製造偽藥犯意，於97年10月間，在仁濟公司內，擅自製造含有未經衛生主管機關核准西藥「Sildenafil」、「 Piperidenafil」、「Acetildenafil（為Sildenafil類源物）」、「Hydroxyhomosildenafil」等成分之藥品，並以該配方冠以「冬蟲活力強」之名稱，而製造偽藥。嗣仁濟公司復將「冬蟲活力強」販售與莊添光所經營，址設高雄市○○區○○路11號地下1 樓之「蓬萊仙山實業股份有限公司」（下稱蓬萊仙山公司），並於98年4月1日，在蓬萊仙山公司為警查獲，另於同日在仁濟公司扣得「冬蟲活力強」1盒（批號：RF80903號）（即如附表編號②所示）。

四、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請，臺北市政府衛生局函送，及臺北市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項定有明文。準此，被告賴鼎元及辯護人對檢察官所提其於警詢時及偵查中不利於己之供述，證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告賴鼎元前開不利於己供述得為證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告仁濟公司、賴鼎元及辯護人對檢察官提出之證人劉宛婷、張新炎、李美婷、甘興獅、劉劍橋、劉達勳、張平馬、吳啟文、張錫渾、莊添光於警詢時、偵查中所為之陳述，同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述得為證據。

㈢另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，衛生署藥物食品檢驗局96年11月7 日藥檢參字第0960020129號函附檢驗報告書、96年11月16日藥檢參字第0960020217號函附檢驗報告書、96年12月5 日藥檢參字第0960021352號函附檢驗報告書、96年12月24日藥檢參字第0960023168號函附檢驗報告書、97年9月1日藥檢參字第0970011644號函附檢驗報告書、98年5 月15日藥檢參字第0980006692號函附檢驗報告書、第0980007631號函附檢驗報告書，桃園縣政府衛生局96年11月12日桃衛藥字第0960047946號函、第0960049348號函等，屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行藥物鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條 規定，自得為證據；且被告及辯護人就此部分證據能力亦無爭執，復核該檢驗報告書與檢察官主張之犯罪事實均有關聯性，是可認前開檢驗報告書具有證據能力。

㈣另本案公司登記資料、查獲照片、監聽譯文，並先後於96年10月15日、同年11月8 日、98年4月1日，在義民藥局、東華藥局、蓬萊仙山公司為警查獲之「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」、「冬蟲活力強」等物，及於98年4月1日在仁濟公司扣得之「活力真勇」錠劑1 罐、「冬蟲活力強」1盒（批號：RF80903號），另於同年9月3日在仁濟公司扣得「男人の寶」錠劑1 箱（分別如附表編號①、②所示），各屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆可認有證據能力。

二、訊據被告賴鼎元對上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人劉宛婷、張新炎、李美婷、甘興獅、劉劍橋、劉達勳、張平馬、吳啟文、張錫渾、莊添光等人於警詢時、偵查中證述情節相符，且有公司登記資料、查獲照片、監聽譯文在卷可稽，並先後於96年10月15日、同年11月8 日、98年4月1日，在義民藥局、東華藥局、蓬萊仙山公司為警查獲之「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」、「冬蟲活力強」等物，及於98年4月1日在仁濟公司扣得之「活力真勇」錠劑1罐、「冬蟲活力強」1盒（批號：RF80903號），另於同年9月3日在仁濟公司扣得「男人の寶」錠劑1箱為證（分別如附表編號①、②所示）；且前開藥物分送衛生署藥物食品檢驗局、桃園縣政府衛生局鑑定結果，確檢出未經衛生主管機關核准西藥「Sildenafil」、「 Piperidenafil」、「Acetildenafil（為Sildenafil類源物）」、「Hydroxyhomosildenafil」等成分，此節有衛生署藥物食品檢驗局96年11月7 日藥檢參字第0960020129號函附檢驗報告書、96年11月16日藥檢參字第0960020217號函附檢驗報告書、96年12月5 日藥檢參字第0960021352號函附檢驗報告書、96年12月24日藥檢參字第0960023168號函附檢驗報告書、97年9月1日藥檢參字第0970011644號函附檢驗報告書、98年5 月15日藥檢參字第0980006692號函附檢驗報告書、第0980007631號函附檢驗報告書，桃園縣政府衛生局96年11月12日桃衛藥字第0960047946號函、第0960049348號函附卷足憑，堪信被告賴鼎元任意性之自白，核與事實相符，要屬可信。是本案事證明確，被告仁濟公司、賴鼎元違反藥事法之製造偽藥等犯行，堪以認定。

三、查被告賴鼎元就事實欄二於95年5、6月間所犯之行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年 7月1 日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則為比較，應適用最有利於行為人之法律。則關於法定罰金刑最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上，惟修正後刑法第33條第5 款則規定為1,000 元以上，以百元計算，經比較行為時法與裁判時法，當以行為時之罰金刑最低度規定有利於被告。是經綜合比較修正前、後刑法有關罰金刑之計算單位，以行為時之規定較有利於被告，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定，就其所犯事實欄二部分適用行為時之法律。至於刑法想像競合犯之規定，雖修正增加但書科刑之限制，惟係屬法理之明文化，對被告並無有利、不利之區別，非屬刑法第2條第1項所謂之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，合先敘明。

四、論罪科刑部分：

㈠查「Sildenafil」、「 Piperidenafil」、「Acetildenafil（為Sildenafil類源物）」、「Hydroxyhomosildenafil」均屬未經衛生主管機關核准之西藥，被告賴鼎元明知如此竟於95年5、6月間製造「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」等偽藥，另於97年10月間製造「冬蟲活力強」之偽藥，故核被告賴鼎元就事實欄二、三所為，均係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。準此，被告賴鼎元就事實欄二於95年5、6月間製造、販賣偽藥「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」等犯行，本質上乃具有反覆、延續之特質，於刑法評價上，應認係集合犯而各成立包括一罪，是檢察官雖僅就「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」部分提起公訴，然「男人の寶」部分因與之有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

㈡再按製造偽藥與販賣，係屬二個獨立行為，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係，應依刑法第55條牽連犯關係，就情節較重者論處。另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言；因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，最高法院82年度台上字第3229號、97年度台上字第3494號判決意旨均可資參照。準此，被告賴鼎元於95年5、6月間製造「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」等偽藥，另於97年10月間製造「冬蟲活力強」之偽藥，復將之予以販賣之行為，其實行之行為具有局部同一之情形，依上揭說明，各應論依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之製造偽藥罪論處；檢察官認此部分應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。復被告賴鼎元為仁濟公司之實質負責人，雖無董事之身分，此有公司變更登記表在卷可參，但仍屬仁濟公司之從業人員，其因執行業務而犯上開製造偽藥罪，除處罰行為人即被告賴鼎元外，另依藥事法第87條規定就事實欄二、三部分，對仁濟公司科以該條之罰金。

㈢另被告賴鼎元前於92年間因違反山坡地保育條例案件，經本院以93年度訴字第1401號判決，判處有期徒刑6 月確定；又於93年間因違反藥事法案件，經本院以93年度訴字第1559號判決，判處有期徒刑6 月確定；再於93年間因公共危險案件，經本院以93年度壢交簡字第915號判決，判處有期徒刑3月確定；嗣上揭各罪經本院以95年度聲字第4095號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定；繼於94年間因公共危險案件，經本院以95年度交易字第29號判決，判處有期徒刑6 月確定；俟前開各罪經送監接續執行，甫於96年4 月30日縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足考，其於96年4月30日受有期徒刑執行完畢，5年以內之97年10月間故意再犯事實欄三製造偽藥「冬蟲活力強」有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就此部分加重其刑。至被告賴鼎元所犯事實欄二製造偽藥「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」部分，其犯罪時間為95年5、6月間，該時其所犯之罪因合併定執行刑復又接續執行，故尚未執行完畢，核無累犯之適用，併此敘明。

㈣爰審酌被告正值青壯，竟不思以正常管道賺取財物，而以製造偽藥行徑為之，嚴重侵害社會衛生保健機制，且其曾有多次違反藥事法之犯行，素行不佳，但念被告賴鼎元犯後尚能坦承犯行，容有悔悟，且已捐款50萬元至財團法人犯罪被害人保護協會臺灣桃園分會，此情有臺灣銀行無摺存入憑條存根2 紙附卷足參，顯見被告賴鼎元確已真切反省所為非是，自當從輕量處，另斟酌其犯罪之動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。第中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，查被告賴鼎元就事實欄二犯罪時間為95年5、6月間，在96年4 月24日以前，且無該條例所規定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3 款規定減其宣告刑二分之一，並就被告仁濟公司部分亦減其罰金刑；另再就被告仁濟公司、賴鼎元部分，各定其應執行之刑。

㈤末按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照。查本案並先後於96年10月15日、同年11月 8日、98年4月1日，在義民藥局、東華藥局、蓬萊仙山公司為警查獲之「生龍」、「慾望金久久」、「活力真勇」、「男人の寶」、「冬蟲活力強」等物，均已出售他人已非被告所有，又非違禁物，且依法應行政沒入，故均不予宣告沒收；但於98年4月1日在仁濟公司扣得之「活力真勇」錠劑1 罐、「冬蟲活力強」1盒（批號：RF80903號），另於同年9月3日在仁濟公司扣得「男人の寶」錠劑1 箱（分別如附表編號①、②所示），因仍屬被告仁濟公司、賴鼎元所有，為犯罪所生之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收。

五、退回併辦部分：

㈠臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13433 號移送併辦意旨略以：被告賴鼎元為仁濟公司實際負責人，詎其明知未經衛生主管機關之核准，竟基於製造偽藥之犯意，擅自在仁濟公司內，製造含有未經衛生主管機關核准含有「Hydroxyhemosildenafi」成分之藥品，並冠以「定高勇鹿茸精膠囊」名稱，而製造偽藥，並對外販售。因認被告賴鼎元就此部分併涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥，及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣等罪嫌，且其與本案具有集合犯之實質上一罪關係，為法律上之同一案件，應移送併辦。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156條第2項、第301條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照。

㈢訊據被告賴鼎元堅詞否認有何製造、販賣偽藥「定高勇鹿茸精膠囊」犯行，其與辯護人辯稱略以：前開膠囊係晶旺生物科技股份有限公司（下稱晶旺公司）生產製造，乃冒用仁濟公司名義印製外盒販售，故無涉此部分犯嫌等語。經查，證人即晶旺公司負責人林聘玲於本院99年12月16日審判時證稱：「定高勇鹿茸精膠囊」為晶旺公司所生產、製造，因欠缺工廠證緣故，遂借用仁濟公司名義印製外盒，並販售與福漢奈米醫藥科技有限公司（下稱福漢公司），其實際負責人為伊配偶馮源鳳，嗣於馮源鳳因案入監執行後，晶旺公司便由伊接手負責等語，互核與晶旺、仁濟、福漢公司三方所簽署之和解書意旨相符，是應認「定高勇鹿茸精膠囊」為晶旺公司所生產，與被告賴鼎元經營之仁濟公司並無關係，要屬實在。是以，前開膠囊上雖印有仁濟公司字樣，然其實際係由晶旺公司所生產、製造並販賣，與被告賴鼎元無涉，與前開有罪部分當不具有集合犯之實質上一罪關係，自不得認屬事實上或法律上之同一案件。

㈣從而，臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13433 號移送併辦意旨部分，經查與被告賴鼎元所犯前開有罪部分無涉，亦查無其與「定高勇鹿茸精膠囊」生產者晶旺公司有犯意聯絡、行為分擔關係，不具有集合犯之實質上一罪關係，本院自不得併予審判，應退回臺灣桃園地方法院檢察署另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第3款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。

┌──────────────────────────┐│附表： 99年度訴字第512號│├──┬─────────┬────┬────────┤│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼─────────┼────┼────────┤│ │ 「活力真勇」 │錠劑1 罐│ ││ ① ├─────────┼────┼────────┤│ │ 「男人の寶」 │錠劑1 箱│ │├──┼─────────┼────┼────────┤│ ② │ 「冬蟲活力強」 │ 1 盒│批號：RF80903號 │└──┴─────────┴────┴────────┘