臺灣雲林地方法院100年度訴字第729號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第729號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳威僑

選任辯護人

吳昆浦律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3649號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳威僑（綽號「僑耶」）前因過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以98年度嘉交簡字第667 號判處有期徒刑6 月確定，甫於民國98年11月23日易科罰金執行完畢。吳威僑明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正為甲基安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣甲基安非他命有利可圖，竟與其同居女友翁湘茵（翁湘茵此部分犯行未經檢察官起訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於99年11月17日07時24分、36分、42分許，由翁湘茵先持吳威僑所有之門號0000000000號行動電話（門號申請人為吳威僑，未扣案）接聽郭文郎以門號0000000000號行動電話撥打之來電，郭文郎以暗語「他那邊有嗎」、「要還你1,000 啊」表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約妥交易地點、價格後，於同日稍後，推由吳威僑前往嘉義縣中埔交流道頂六附近之某統一便利商店前，由吳威僑以抵銷積欠郭文郎之新臺幣（下同）1,000 元借款債務之方式，將第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不詳）交付予郭文郎，而完成毒品買賣交易。

二、嗣因警持本院核發之99年聲監字第554 號通訊監察書，上線監聽門號0000000000號行動電話之通話內容，循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序（證據能力）部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項供述或書面證據，業經檢察官、被告吳威僑及其辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據（見本院100 年度訴字第729 號審理卷《下稱本院卷》第27頁正、反面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本院卷第74頁正面至第75頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得採為本件認定事實之證據。

二、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本判決所引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟，係依本院核發之99年聲監字第554 號通訊監察書（見本院卷第101 頁正面、第103 頁正面），對被告及其女友翁湘茵所持用之門號0000000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。本院於100 年09月29日準備程序時，業已當庭勘驗附表編號１之⑴所示之通訊監察錄音，並據以製作勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第46頁反面至第47頁反面），被告與辯護人對於該監聽錄音之真實性及勘驗筆錄之正確性均無爭執（至卷附通訊監察譯文與監聽錄音略有出入，仍應以本院勘驗筆錄為準）；另被告及其辯護人對於附表編號１之⑵、⑶所示通訊監察譯文之真實性，則迄至本案辯論終結前均無爭執（見本院卷第27頁反面、第74頁正面）；且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，是該些通訊監察譯文應有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於上揭時、地販賣甲基安非他命予證人郭文郎之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第26頁反面、第27頁反面至第28頁正面、第47頁反面至第48頁正面），核與證人郭文郎於偵訊證述曾於上開時、地，以抵銷被告所積欠其1,000 元債務之方式，向被告購買甲基安非他命1 包之情節大致相符（見雲林地檢署100 年度偵字第3649號偵查卷《下稱偵卷》第10頁反面至第11頁正面）；復有共犯即被告之女友翁湘茵與證人郭文郎所持用之前揭行動電話間之通訊監察譯文（即附表編號１）、本院99年聲監字第554 號通訊監察書、證人郭文郎指認之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片一覽表各1 份在卷可佐（見彰化縣警察局彰警刑偵一字第10000 號偵查卷宗《下稱警卷》第4 頁正面、第10頁正面至第13頁正面；本院卷第46頁反面至第47頁正面、第101 正面、第103 頁正面）。再觀諸共犯翁湘茵持用被告所有之門號0000000000號行動電話與證人郭文郎之對話內容（即附表編號１所示之通訊監察譯文），不時使用暗語「他那邊有嗎」、「要多少」、「要還你1,000 」，與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且聯繫內容簡短，在談妥交易金額、地點後，即結束通話，隱晦不易了解，確屬實務上常見為躲避查緝風險之毒品交易對話，益徵上開通話之目的確係要交易毒品無疑，可見證人郭文郎撥打門號0000000000號行動電話確係聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事實；又佐以證人郭文郎有因施用第二級毒品甲基安非他命，經觀察勒戒、法院判刑之前科紀錄，此有證人郭文郎之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第94頁正、反面），可見證人郭文郎確有對外購買甲基安非他命施用之需求，益徵證人郭文郎上開證詞可信度高。足認被告之自白與事實相符，自可採信。

㈡至於公訴意旨雖指翁湘茵為「不知情」之人，被告係「單獨」販賣甲基安非他命予證人郭文郎云云（見本院卷第7 頁正面）；被告於本院審理時亦辯稱：翁湘茵於接聽電話時，才剛睡起來，翁湘茵不知道郭文郎是要跟我買毒品，出去後才知道要購買毒品的云云（見本院卷第27頁反面至第28頁正面、第75頁反面）。惟查，觀諸證人郭文郎持用之門號0000000000號行動電話於99年11月17日07時24分、36分許與共犯翁湘茵持用被告所有之門號0000000000號行動電話通話內容（即附表編號１之⑴、⑵所示之通訊監察譯文），可知於99年11月17日07時24分許，共犯翁湘茵接聽電話後，對於證人郭文郎以暗語詢問「他那邊有嗎」，並未詢問證人郭文郎所言為何，而係立刻回答「有啊」；復於同日07時36分許，共犯翁湘茵接聽電話，在證人郭文郎告知其目前所在位置後，隨即詢問證人郭文郎「要多少？」，在證人郭文郎以暗語回覆「要還你1,000 元」後，亦未詢問證人郭文郎所言為何意思，反係馬上回答「喔好」，堪認共犯翁湘茵知悉證人郭文郎上開來電係欲購買毒品，且參與其中。又佐以證人郭文郎於偵訊時亦證述：附表編號１所示之通話內容，是我與吳威僑之女友（指翁湘茵）之通話，通話內容是要向吳威僑購買毒品甲基安非他命，在吳威僑之女友接聽電話之後，和吳威僑在中埔交流道附近之便利商店見面，以抵帳方式，跟吳威僑拿1 包甲基安非他命等語（見偵卷第10頁反面至第11頁正面），益徵共犯翁湘茵持用被告所有之門號0000000000號行動電話與證人郭文郎聯絡時，對於證人郭文郎係欲購買第二級毒品甲基安非他命，應知之甚詳；再佐以共犯翁湘茵於另案（即嘉義地院100 年度訴字第321 號案件、臺灣高等法院臺南分院100 年度上訴字第619 號案件）均坦承於99年11月14日下午，有持用被告所有之門號0000000000號行動電話接聽購毒者紀宋賢之電話，並與購毒者紀宋賢約定交易地點，且偕同被告一同至約定之地點交易毒品等情，有嘉義地院100年度訴字第321 號、臺灣高等法院臺南分院100 年度上訴字619 號判決各1 份在卷可參（見本院卷第85頁正面至第86-2頁反面），共犯翁湘茵既於本案（即99年11月17日）接聽電話之3 日前（即99年11月14日），即已曾持用被告所有之門號0000000000號行動電話接聽購毒者之來電，並與被告一同出面交付毒品甲基安非他命予購毒者，衡情共犯翁湘茵於99年11月17日應無不知接聽如附表編號１所示之通話，係欲買賣第二級毒品甲基安非他命之理。綜上，足認本案毒品交易，係先由共犯翁湘茵持用被告所有之門號0000000000號行動電話接聽證人郭文郎以門號0000000000號行動電話撥打之來電，在證人郭文郎以暗語表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，共犯翁湘茵即向證人郭文郎表示「有」，並詢問購買數量後，由被告負責至上揭地點，與證人郭文郎交易。是被告前揭辯稱，與上開通話內容顯示之情況不符，亦與證人郭文郎前揭證述不符，顯係迴護共犯翁湘茵之詞，尚難採信。從而，公訴意旨上開認定容或有誤，應予更正。

㈢營利意圖：

⒈按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。另按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣甲基安非他命，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

⒉本件被告販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額，惟查，被告於本院審理時自承：認識郭文郎快1 年，可是沒有很常連絡等語（見本院卷第76頁正面），顯見被告與證人郭文郎並無特別深厚或親密之交情；又證人郭文郎向被告購買毒品，係有約定抵銷債務1,000 元為代價，核屬有償之行為，業已認定如上，倘非有利可圖，被告殊無甘冒交付毒品會遭查獲之極大風險，無端於證人郭文郎撥打電話後，隨即騎車出門至交易地點，平白無故為該交易行為，足證被告販賣甲基安非他命予證人郭文郎，有從中賺取利潤而牟利至明，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。

㈣另按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函各1 紙闡述甚詳（見本院卷第129 頁正面至第132 頁正面），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）；而被告販賣予證人郭文郎之毒品並未扣案可供送驗以資確認，復參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年05月04日調科壹字第09362413980 號函述明綦詳（見本院卷第133 頁正面）；且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，及酌以被告於本院準備程序時亦供稱不知道甲基安非他命與安非他命之差別等語（見本院卷第28頁正、反面），足認被告販賣予證人郭文郎之毒品為甲基安非他命之可能性較高，是被告販賣予證人郭文郎者，應係第二級毒品「甲基安非他命」，起訴意旨認被告所販賣之毒品係安非他命等語，容有誤會，應予更正，而相關警詢、偵訊筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之目的，而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯翁湘茵就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

㈡查被告有事實欄所載前科及有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又另所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定之供述（最高法院99年度台上字第2455號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人必須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可。被告固於本院準備程序及審理時就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行自白犯罪（見本院卷第26頁反面、第46頁反面、第73頁反面），惟查：

⒈被告於100 年07月12日警詢時係供稱：「（問：……據郭文郎於警訊筆錄中供稱：當天郭文郎向你購買毒品【甲基】安非他命交易有完成，郭文郎以賒帳方式向你購買毒品【甲基】安非他命1 包，1,000 元，交易地點是在嘉義縣中埔交流道附近的路旁，當天是你獨自機車與郭文郎完成毒品交易的，是否屬實？你有何解釋？）不是屬實。當日我並沒有販賣毒品（甲基）安非他命給郭文郎，是郭文郎向我索討毒品（甲基）安非他命施用，我並沒有向他收錢」云云（見警卷第2 頁正、反面），顯見被告於偵查（警詢）中僅供承證人郭文郎向其索討毒品甲基安非他命施用，並無對其有以抵銷積欠證人郭文郎之1,000 元借款債務之方式，將第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不詳）交付予證人郭文郎等情事，為肯定之供述，揆諸上開說明，顯非自白。

⒉另被告於另案（即雲林地檢署100 年度偵字第2349號案件）100 年07月01日檢察官訊問時固供稱：「（問：是否承認有賣毒品？）有，我是賣二級（甲基）安非他命。」等語，有雲林地檢署100 年度偵字第2349號案件於100 年07月01日之訊問筆錄1 份在卷可參（見本院卷第109 頁反面），惟觀諸卷附之上開訊問筆錄及100 年07月01日之調查筆錄（見本院卷第105 頁正面至第109 頁反面），可見於100 年07月01日警詢時，員警僅詢問被告有關於其與訴外人謝國男共同販賣毒品之事，隻字未詢問或提及本案販賣第二級毒品予證人郭文郎之事，而同日檢察官亦僅針對當日（即100 年07月01日）警詢筆錄內容簡要訊問，並無訊問被告有關於本案販賣第二級毒品予證人郭文郎之犯行，自難認被告前揭自白，係自白本案販賣第二級毒品予證人郭文郎之犯行。

⒊綜上所述，並參諸前開說明，難認被告於偵查（警詢）中有自白本案犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。被告之辯護人為其辯稱：被告於偵查中已經坦承，於本院審理時亦認罪，請依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑云云（見本院卷第68頁正面、第77頁正面），委無足取，併此敘明。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照) 。復販賣第二級毒品罪之法定刑為重刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告於本案販賣毒品甲基安非他命之對象僅1 人，僅獲得抵銷1,000 元借款債務之利益，其販賣之數量及獲取之利益甚微，尚與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之長期販賣大毒梟迥然不同，其販賣毒品惡性及情節與大中盤毒梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程度亦有差別，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，且被告因施用毒品案件，經法院多次判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第95頁反面、第96頁反面至第97頁反面），可見其本身亦有施用毒品之惡習，或係因購買毒品所費不貲，能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價或差量，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定最低本刑有期徒刑7 年，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是揆諸被告所為上開犯行，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。並依刑法第71條第1 項規定應先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。

㈤爰審酌被告前因過失傷害、施用毒品案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行不佳，被告正值青年，四肢健全，不思以正當管道工作賺取金錢，竟為圖賺取不法所得，而販賣第二級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮被告於本案販售毒品次數1 次、對象人數1 人、販賣所得利益僅有抵銷1,000 元借款債務，其販賣之數量屬小額零星販賣，且本案向被告購買毒品之人，本身已沾染甲基安非他命惡習，非是被告誘使該購毒者染上毒癮惡習，其犯行尚與大中盤毒梟不同，危害社會之程度、行為惡性亦有差別；再參酌被告於本院審理中自白犯行、坦承認罪，其犯後甚表悔意，犯後態度尚佳；暨被告自陳家中有祖父母、父母親、哥哥、弟弟，在家裡幫家人做水電工作之生活狀況、學歷國中畢業，智識程度不高（見本院卷第76頁正面）；又念及被告前因販賣毒品案件，經嘉義地院以100 年度訴字第321 號判處應執行有期徒刑4 年8 月確定（被告於該案中認罪），且現另有販賣毒品案件，於本院100 年度訴字第716 號案件審理中（被告於該案偵查時坦承有販賣第二級毒品），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決書與雲林地檢署100 年度偵字第4110號、100 年度偵緝字第169 、177 、178 號追加起訴書各1 份附卷可參（見本院卷第96頁反面、第98頁反面、第81頁正面至第84頁正面、第51頁正面至第54頁反面），可預期被告將有相當刑期要執行，就本案而言，本院縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地下跌，效用不高，可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，有害其回歸社會，並增加國家財政負擔，參酌被告人格特質及復歸社會之可能；兼衡公訴人對被告具體求刑判處有期徒刑3 年7 月等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈥沒收之部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，屬相對義務沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決、100 年度台上字第5026號意旨參照）；再按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本件未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），係供被告與共犯翁湘茵為本案共同販賣甲基安非他命所用之聯繫工具，已查明如上，且為被告所有，業經被告於本院審理時供述至明（見本院卷第28頁反面），並有遠傳資料查詢單1 紙可參（見本院卷第13頁正面），復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被告本案共同販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，基於共犯責任共同原則，應與共犯翁湘茵連帶追徵其價額。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項所謂「犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院97年度台上字第1960號、95年度台上字第6025號、第4736號判決意旨參照）。本件被告共同販賣第二級毒品犯行，係以抵銷其積欠證人郭文郎之1,000 元借款債務作為代價，業經認定如上，故被告所犯之共同販賣第二級毒品犯行，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而實際取得財物，揆諸上開說明，自不在毒品危害防制條例第19條第1 項規定應沒收之列，爰不予宣告沒收（臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1081號判決、臺灣高等法院100 年度上訴字第573 判決均同此見解）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

【附表：本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬──────┬─────────────────┬───────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│ １ │⑴ │Ａ：0000000000號（郭文郎）【發話】│①佐證事實欄一（即起訴││ │99年11月17日│Ｂ：0000000000號（翁湘茵）【受話】│ 書犯罪事實欄一）。 ││ │07時24分06秒├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：警││ │ │Ｂ：喂？ │ 卷第4 頁正面；本院卷││ │ │Ａ：喂？ │ 第46頁反面至第47頁正││ │ │Ｂ：嗯。 │ 面。 ││ │ │Ａ：「僑ㄟ」咧？ │ ││ │ │Ｂ：在旁邊咧。 │ ││ │ │Ａ：蛤？ │ ││ │ │Ｂ：在…在旁邊啦。 │ ││ │ │Ａ：他在睡覺嗎？ │ ││ │ │Ｂ：啊。 │ ││ │ │Ａ：蛤？ │ ││ │ │Ｂ：在睡覺。 │ ││ │ │Ａ：蛤？ │ ││ │ │Ｂ：睡覺。 │ ││ │ │Ａ：是喔。 │ ││ │ │Ｂ：嘿啊，怎樣了？ │ ││ │ │Ａ：啊…啊他那邊有嗎？ │ ││ │ │Ｂ：有啊。 │ ││ │ │Ａ：啊現在在哪裡？ │ ││ │ │Ｂ：我們在那個…頂六。 │ ││ │ │Ａ：蛤？ │ ││ │ │Ｂ：你來中埔交流道…再過來，頂六的│ ││ │ │ 7-11，你知道嗎？ │ ││ │ │Ａ：喔，警察局那邊喔？ │ ││ │ │Ｂ：派出所再過去。 │ ││ │ │Ａ：我知道啊，就一條要岔到中埔街上│ ││ │ │ 進去嗎？ │ ││ │ │Ｂ：你…什麼中埔街上？ │ ││ │ │Ａ：對嗎？ │ ││ │ │Ｂ：不用啦！ │ ││ │ │Ａ：不用到那邊嗎？就是7-11那邊嗎？│ ││ │ │Ｂ：你就…彌…彌陀路… │ ││ │ │Ａ：我就中埔交流道下去嘛… │ ││ │ │Ｂ：嘿。 │ ││ │ │Ａ：然後左轉往中埔？ │ ││ │ │Ｂ：對啊，你左轉，再來往中埔交流道│ ││ │ │ ，再來…你到…你就一直走，看到│ ││ │ │ 你的右手邊有7-11停。 │ ││ │ │Ａ：好啦。 │ ││ │ │Ｂ：安捺？ │ ││ ├──────┼─────────────────┤ ││ │⑵ │Ａ：0000000000號（郭文郎）【發話】│ ││ │99年11月17日│Ｂ：0000000000號（翁湘茵）【受話】│ ││ │07時36分35秒├─────────────────┤ ││ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │Ａ：喂妳跟他說我快到了，要下中埔交│ ││ │ │ 流道了。 │ ││ │ │Ｂ：有喔，啊要多少？ │ ││ │ │Ａ：要還你1000啊。 │ ││ │ │Ｂ：喔好。 │ ││ │ │Ａ：嗯。 │ ││ ├──────┼─────────────────┤ ││ │⑶ │Ａ：0000000000號（郭文郎）【發話】│ ││ │99年11月17日│Ｂ：0000000000號（翁湘茵）【受話】│ ││ │07時42分28秒├─────────────────┤ ││ │ │Ｂ：他現在要騎摩托車出去了。 │ ││ │ │Ａ：喔你叫他趕一點喔。 │ ││ │ │Ｂ：好好好。 │ │└──┴──────┴─────────────────┴───────────┘