臺灣雲林地方法院102年度訴字第229號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第229號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳進盛

選任辯護人

嚴庚辰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3786號、第4129號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度重訴字第38號判處有期徒刑1 年6 月確定；復因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第1206號分別判處有期徒刑5 月、2 年、5 年10月，經減刑並定應執行刑為有期徒刑7年確定，前開二件接續執行，於98年11月20日假釋出監，於100 年9 月6 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其未知悔改，因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有之金色行動電話手機，搭配向他人購入之門號0000000000號SIM 卡，為對外接聽及聯絡交易毒品方式之工具，先後為下列㈠至㈣所示同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為（依販賣時間排列）：

㈠乙○○於101 年6 月15日晚上10時22分、48分、56分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡如附表2 編號1 所示之交易海洛因及甲基安非他命方式後，於最後一通電話連絡後約半小時許，在雲林縣台78號東西向快速道路東勢交流道附近之東勢鄉東勢西路268 號「好萊屋汽車旅館」807 號房內，以新臺幣（下同）10萬元之價格，販賣海洛因、甲基安非他命各約2 錢給甲○○，雙方當場交付毒品及付清貨款。

㈡乙○○於101 年6 月17日下午3 時37分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡如附表2 編號2 所示之交易海洛因及甲基安非他命方式後，於通話連絡後約2 小時許，在雲林縣台78號東西向快速道路東勢交流道下附近，以80,000元之價格，販賣海洛因、甲基安非他命各約1 錢半給甲○○，雙方當場交付毒品及付清貨款。

㈢乙○○於101 年6 月20日上午11時24分（起訴書誤載為同日旳上9 時30分），持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡如附表2 編號3 所示之交易海洛因及甲基安非他命方式後，於通話連絡後約2小時即同日下午1 時30分許，在雲林縣台78號東西向快速道路東勢交流道下附近，以38,000元之價格，販賣海洛因約半錢、甲基安非他命約1 錢給甲○○，雙方當場交付毒品及付清貨款。

㈣乙○○於101 年6 月27日上午0 時13分、8 時33分、10時49分、10時59分、11時17分、11時28分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡如附表2 編號4 所示之交易海洛因及甲基安非他命方式後，於同日上午11時30分許，在雲林縣台78號東西向快速道路虎尾交流道下往土庫方向之虎尾鎮下湳32之2 號「千美汽車旅館」507 號房內，以20,000元之價格，販賣海洛因、甲基安非他命各約2 公克給甲○○，雙方當場交付毒品及付清貨款。

二、乙○○明知甲基安非他命亦屬經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，竟基於轉讓禁藥之各別犯意，於101 年6 月初某2日，在高雄市三民區樹德家商附近之某汽車旅館內，先後無償轉讓2 次數量各約為0.2 至0.3 公克之甲基安非他命給郭守海施用。

三、嗣經警於101 年7 月2 日中午12時23分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○0 ○0 號前拘提乙○○，並在其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，查獲其供販賣毒品所用之電子磅秤1 台、毒品放置袋1 個、分裝袋1 包、金色行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），及供施用之海洛因4 包（毛重共22.95 公克）、甲基安非他命1 包（毛重1.1公克）、白色行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張）、現金106,000 元。復於同日晚上11時35分許，在高雄市○○區○○○巷0 ○000 號2 樓之1 其租屋處，查獲其供施用毒品之玻璃球1 個。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送暨彰化縣警察局彰化分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人甲○○、郭守海等人於偵查中向檢察官所為之證述，係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。

㈡次按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。本件採為證據之如附表二所示之通訊監察譯文，其內容係被告使用之行動電話門號之監聽錄音譯文，為談論交易毒品內容，係屬被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。又本院於審判期日調查證據時，已踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告未對該等譯文之內容否認為真，亦未主張譯文與錄音內容有何不符，而該等通聯內容之取得，係基於本院核發如附表二所示之通訊監察書所為合法監察取得之證據，故本件通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬實，並均有證據能力。

㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實，於本院審理中均坦承不諱（本院卷第79頁、第167 頁反面），其並供稱：係為賺取部分毒品供己施用，而涉險販毒，另扣案門號0000000000號SIM 卡係向他人購得，而搭配伊所有之金色手機使用等語（本院卷第167 頁反面至第168 頁、第171 頁至反面）。核與證人甲○○、郭守海於警詢筆錄及檢察官訊問筆錄中證述情節相符（偵3786號卷第17頁至第22頁、第101 頁至第104 頁、第125 頁至第127 頁）。而證人甲○○、郭守海前均有施用同一毒品或麻醉藥品之經驗，且取自被告販賣之上揭毒品，亦有供施用等情，業據其等證述甚明，並有其等之臺灣高等法院全國前案紀錄表、本院101 年度訴字第638 號刑事判決（本院卷第42頁至第48頁、第112 頁至119 頁），可見證人甲○○、郭守海確有購買或取得毒品之需求，且依其等自身經驗亦能證實購入毒品之類別。足認證人甲○○、郭守海證述被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行，應屬實在。

㈡復觀之附表2 各編號所示之通訊監察譯文內容（各通訊監察書及譯文證據所在均見附表所載），證人甲○○與被告之通話內容大多均甚簡短，多在確認有無某物或需求某物，及被告之行蹤，或何時到達，或何時會面，或會面地點等，即結束通話，而證人甲○○於通話中，均要求儘早或即時見面，且語多流露急促、需求等情緒。再證人甲○○與被告之通訊監察譯文中，雖均未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定見面交易之方式相符。又附表2各編號之通訊監察譯文中，其中簡訊內容之「807 好來屋汽車旅館」、「507 」；另通話中所稱之「交流道下來的那間汽車旅館」、「年輕人叫10個下來」、「老人帶10個」等語，亦與證人甲○○供述及被告自承之交易地點、交易毒品種類及數量等情節相符。是上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人甲○○之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證人甲○○證述之真實性，故可認定證人甲○○確與被告為上揭海洛因、甲基安非他命之交易行為無誤。

㈢此外，復有證人甲○○、郭守海指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表2 張（偵3786號卷第18頁、第104 頁反面），本院核發之101 年聲監字第301 號通訊監察書1 份、被告與證人甲○○之通訊監察譯文1 份（偵3786號卷第105 頁、第114 頁反面至第115 頁、第116 頁反面至第118 頁反面）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（警卷第13頁至第15頁、第19頁至第21頁）、被告同意搜索切結書、證明書2 張（警卷第17頁至第18頁）、臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單4 張（偵4129號卷第19頁至第21頁、第30頁）、現場查緝照片6 張、扣押證物照片13張（警卷第29頁至第31頁、第23頁至第24頁、第32頁至第34頁）在卷可參，及扣案供販賣毒品使用之電子磅秤1 台、毒品放置袋1個、分裝袋1 包、金色行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）等物可佐。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317 號 判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入海洛因、甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少海洛因、甲基安非他命之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。查被告為智識正常之成年人，且有毒品案件之犯罪紀錄，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒品對象之他人間，交情普通，日常少有往來，其倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品。再被告復供稱：係為賺取部分毒品供己施用，而涉險販毒等語（本院卷第171 頁至反面）。足見其或係以同一價格販出而減少毒品之份量，或係分裝販賣而賺取差額以供施用，應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。

㈤綜上所述，堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符，應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告犯行明確，足以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠查海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所列之第一、二級毒品。另按甲基安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，有該署97年8 月21日衛藥字第0000000000號函可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1 條、第4 條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（參見最高法院97年度台非字第397 號判決要旨）

㈡核被告就犯罪事實一所載先後4 次同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係各犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪；就犯罪事實二所載先後2 次轉讓禁藥之行為，係各犯藥事法第83條轉讓禁藥罪。被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告各次以一販賣行為，同時販賣第一、二級毒品，觸犯構成犯罪要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。再被告先後4 次販賣毒品行為、先後2 次轉讓禁藥行為，犯意各別，行為不同，應分論併罰。至被告轉讓禁藥之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，已如前述，另藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。再公訴意旨認被告轉讓禁藥部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪，揆以上述，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院於告知變更之罪名後，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。

㈢刑之加重、減輕部分：

⑴被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度重訴字第38號判處有期徒刑1 年6 月確定；復因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第1206號分別判處有期徒刑5 月、2 年、5 年10月，經減刑並定應執行刑為有期徒刑7 年確定，前開二件接續執行，於98年11月20日假釋出監，於100 年9 月6 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。惟被告所犯之罪，其法定刑最高度為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，已不得加重。

⑵按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第17條增列第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1 款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（參見最高法院刑事判決102 年度台上字第502號判決，另同院102 年度台上字第2878號、第2235號、101 年度台上字第5977號、第5569號判決亦為同一見解）。查被告於警詢及檢察官訊問中，警方及檢察官均僅告知其所犯罪名為毒品危害防制條例等語，未曾就被告販賣海洛因、甲基安非他命給甲○○，所涉販賣第一級毒品罪嫌部分訊問被告，使其對之有認否答辨之機會，有警詢筆錄及

予辨明之情況下，逕以甲○○之證述及上開行動電話通聯譯文等證據，予以起訴，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告，是其雖僅於審判中坦白承認上揭販賣毒品犯行，而未及於偵查中自白該犯行，仍應認有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，爰依上揭規定，減輕其刑。

⑶被告就販賣第一級毒品海洛因犯行部分，其於調查或偵查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑丁○○為毒品來源之人前，即於101 年7 月2 日警詢中主動供述其海洛因來源為綽號「小雅」之丁○○等情，有其警詢筆錄及指認丁○○犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（偵3786號卷第25頁反面、第46頁），並據證人即彰化縣警察局彰化分局偵查隊小隊長丙○○於102 年8 月23日本院審理中證稱：伊與偵查隊同仁會同海巡署在雲林縣查獲被告，係因執行通訊監察時，發覺被告可能從高雄前來雲林販毒，遂先埋伏而查獲。伊等於執行被告所使用電話之通訊監察時，自通聯中得悉有一女子疑為被告之上游毒販，經調閱電話用戶資料，申登人為丁○○之母鄭蘇淑，但仍未能確定實際使用者之身分，迄至查獲被告後，經詢問其毒品來源，被告即供出「小雅」，並指認丁○○之照片即為「小雅」，嗣被告移送檢察官後，經檢察官諭知帶同被告至高雄，因而查獲丁○○到案等語可佐（本院卷第161 頁反面至第165頁）。而丁○○嗣經查獲涉有販賣海洛因給被告，亦有海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局解送人犯報告書、被告與上游毒販（丁○○）之通訊監察譯文、丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第4126、4127、4128號起訴書可證（偵3786號卷第39頁至第40頁、第109 頁至第114 頁，本院卷第84頁至第88頁、第120 頁至第121 頁）。足見被告就此部分，確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，爰依上揭規定，減輕其刑。並依刑法第70條、第71條之規定，就刑之加重及減輕，先加後減，減輕部分先依較少之數減輕之，再遞減之。

⑷至於被告轉讓禁藥部分，雖於偵查及本院審理中均自白，但其犯行既應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，而藥事法並無犯轉讓禁藥罪於偵查及審判中自白者，應予減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（參見最高法院99年度台上字第4426號、第6586號判決意旨），附此敘明。

㈣爰審酌被告早期因從事鴨禽屠宰業，工時長而睡眠不足，結交損友，意志不堅，而涉入施用毒品成癮，為圖減省施用毒品之費用，竟鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，惟其犯後坦承不諱，頗有悔意，並供出毒品來源，且據以查獲上游毒販，可見其確有悔悟之意，而其販賣毒品之對象，亦為原有施用毒品習性之人，另轉讓禁藥之對象，則為其多年好友，並無廣為散發毒害之情，惟其販賣毒品之數量較大，仍有相當之惡性。再依被告自述其未婚，與母、兄等人同住，其學歷為國中畢業，曾從事屠宰業、塑膠合成皮等工作，並領有室內配線之丙級證照，惟無恆產，尚有銀行債務未償，經濟狀況不佳。其早年受同儕吸引而涉入施用毒品，服刑出獄後仍難拒絕邀約，猶再犯施用毒品之罪，顯見其自制力甚低，惟其犯後坦承犯行，態度良好，極表懊悔之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕，並期改過遷善，啟其自新。

㈤按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告犯本件數罪後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布施行，並自102 年1 月25日生效。修正前刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則改為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅增列但書及第2 項規定，且修正後之但書規定，乃針對得易科罰金、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。查本件被告所犯各罪之宣告刑均屬不得易科罰金或易服社會勞動之罪，並無修正後刑法第50條第1 項但書規定之適用，故本件適用刑法修正前後之新、舊法規定結果，並無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法之比較，即無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（參見最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，最高法院102 年度台抗字第265 號、第496 號裁定意旨），附此敘明。

㈥沒收部分：

⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採相對義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462 號、第2751號判決意旨參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照）。

⑵查被告就犯罪事實一所載販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命所得之金額共238,000 元，係因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開規定，分別於各犯行之罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案其所有之金色行動電話手機（含門號0000000000號）、電子磅秤1 台、毒品放置袋1 個、分裝袋1 包等物，分別係用以聯絡販毒或供販賣毒品所用之物，為其供承在卷（本院卷第130 頁、第167 頁反面至第168 頁），應依上揭規定，分別於各犯行之罪刑項下宣告沒收之。至於扣案之海洛因4 包（毛重共22.95 公克）、甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克）、白色行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張）、現金106,000 元，或係供其施用之毒品，且業經臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第3774號判決宣告沒收，有該案之起訴書、宣示判決筆錄在卷可參（本院卷第155 頁至第159 頁）；或係不能證明與本件犯罪有關，均不予宣告沒收。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 第1 項前段、第300條。

㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項。藥事法第83條第1 項。

㈢刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第55條。本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項。藥事法第83條第1 項。