臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

許景盛

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5624號），本院判決如下：

主文

事實

一、許景盛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以不詳廠牌之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下合稱本案0979號行動電話）作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表所示之人。

二、案經雲林縣政府警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告許景盛以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第37至38頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第119至124頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第4至15頁、第16至20頁反面；他卷第111至112頁；本院卷第36頁、第106、128頁），核與證人張翊陞證述情節（見警卷第24至35頁；他卷第71至72頁）大致相符，並有GOOGLE地圖路線資料1份、統一超商虎真門市之監視器錄影截圖3張、雲林縣崙背鄉大有村永安宮之監視器錄影截圖2張、本院109年度聲監字第39號通訊監察書暨電話附表、民國109年3月2日雲院惠刑精決109年度聲監可字第7號函、109年3月4日雲院惠刑精決109年度聲監可字第9號函各1份、通訊監察譯文1份在卷可憑（見警卷第55至62頁；他卷第108頁；偵卷第10頁）。

二、附表編號1之部分，證人蔡宗誠雖於2次警詢、本院審理時均否認有與被告進行毒品交易，證稱：我並未以電話向被告聯繫，通訊監察的語音也不是我本人，我沒有向被告購買毒品云云（見警卷第39至47頁；本院卷第108至118頁），但其承認上揭統一超商虎真門市之監視器錄影截圖3張中，與被告接觸之男子是其本人等語（見警卷第40頁反面；本院卷第112至114頁），卻又陳稱：我不認識被告，我是去超商買飲料喝云云（見警卷第47頁；本院卷第112頁），而依109年2月6日23時46分許至109年2月7日1時17分許通訊監察譯文顯示，被告顯然與通話對象相約在統一超商虎真門市見面，復依上開統一超商虎真門市之監視器錄影截圖3張所示，被告、蔡宗誠均於109年2月7日1時18分許出現在該超商店內，且2人有對談舉動，甚至似有交付物品之情形，迄同日1時28分許2人於該超商店外，仍有對談舉動（見他卷第108頁），如果與被告通話之對象並非蔡宗誠，何以上開通話結束後，2人旋即在該超商碰面？如果蔡宗誠不認識被告，何以2人會在該超商店內、店外均有交談舉動？證人蔡宗誠之證述顯然與事實不符，非可採信。

三、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院110年度台上字第476號判決意旨參照）。查附表編號1之部分，證人蔡宗誠雖否認有與被告交易毒品，但其證述不可採信已如前述，而此部分被告之自白，有前開通訊監察譯文1份、統一超商虎真門市之監視器錄影截圖3張足資補強，堪認被告之自白核與事實相符。

四、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度台上字第5138號判決意旨參照）。查被告與附表所示之人進行甲基安非他命交易，均非無償提供，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供該等交易對象毒品，而被告自承：本案販賣毒品，我就賺取一點點施用的差量等語（見本院卷第42頁），足認被告主觀上確有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年7月15日修正施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」提高有期徒刑之最低度及罰金刑最高度，並非較有利於被告；毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告（可參閱最高法院109年度台上字第3488號判決意旨），是綜合全部罪刑之結果比較後，被告本案犯行，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及審理中，均坦認本案4次販賣第二級毒品犯行不諱，俱應依上開規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺、毒品、竊盜之前案紀錄（見本院卷第139至144頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其本案所為，增加第二級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，參以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之價格、數量、對象等情節，念及被告始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳高中畢業之學歷、未婚亦未育有子女、入監前從事農業、月薪約新臺幣（下同）3萬元、與祖父母、父親同住、父親失業、祖父有憂鬱症、失眠、祖母有高血壓之生活狀況（見本院卷第129至130頁）等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就被告各次所犯之罪刑，考量各罪罪質、販賣對象、犯罪情節、時間差距一切情形，定其應執行刑如主文所示。

七、沒收：

㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」本案0979號行動電話係被告所有，供其犯本案販賣第二級毒品罪所用之物等情，業據被告坦認不諱（見本院卷第39至40頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵該行動電話本身之價額1000元（見本院卷第40頁），至於上開門號SIM卡1張，為避免被告再次用於從事毒品犯罪，固已宣告沒收如上，惟考量現今申辦門號SIM卡非常容易，SIM卡本身之經濟價值相當低微，在門號停止使用之後，更無價值可言，是如該張SIM卡有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情事，本院認宣告追徵其價額欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不追徵該張SIM卡之價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各有明文。實務固有見解認為：沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。是刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，係規定犯罪所得（原物），應先為獨立法律效果之沒收宣告，在無法執行沒收時，始以追徵價額方式替代之，此替代手段為執行之方法。上開規定並非規定「非原物」，即無庸為「沒收」之宣告，可逕為替代執行方法─「追徵」之諭知等語（可參閱臺灣高等法院臺南分院109年度金上訴字第772號判決意旨）。惟：

⒈論者主張：由於沒收與追徵之效力不同，執行方式有別，故裁判主文原則上應明確諭知沒收或諭知追徵，不宜使用條件句方式宣告。但我國沒收新制施行後，實務多數判決用「條件句」一併宣告沒收與追徵，不僅會造成執行標的不明確而使執行機關無法執行，更會因為沒收或追徵標的權利歸屬不同，而影響裁判確定後，被害人請求發還或給付之程序保障設計，連帶影響受判決人之其他普通債權人之債權受償機會（參閱林鈺雄，刑法沒收之追徵條款─兼評相關實務見解，第66卷第4期，109年8月，第12頁；連孟琦，犯罪所得沒收與追徵裁判之區別與宣告，月旦裁判時報，第91期，109年1月，第68至69頁），事實上，早於沒收舊制時，最高法院27年度上字第2016號判決意旨已指出：「刑法第131條第2項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，『抑』應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣示所得之利益沒收，殊嫌含混。」意即法院不僅應明白宣示沒收「或」追徵，更應清楚諭知其數量或價額，顯然明確區分沒收與追徵二者；而從新法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」觀察，其亦規定「沒收『或』追徵」，法院得依上開規定裁量是否宣告沒收「或」追徵，抑酌減沒收「或」追徵之數量、價額，足見法院本應視個案審理結果，宣告沒收「或」追徵，並非謂不問何情，應一律宣告沒收「及」追徵，倘法院審理結果已可判斷無從原物沒收，實無贅為「沒收」宣告之必要，應逕行追徵其價額，此參諸最高法院108年度台上字第3249號判決撤銷改判原審判決沒收部分，逕追徵犯罪所得價額，並謂：「原判決上開違法，尚不影響於事實之確定及其他沒收之諭知，本院可據以為裁判，又該犯罪所得既未扣案，衡情應已混同，無從沒收原物，爰改判如主文第2項所示。」應明（另可參閱最高法院107年度台上字第1577號判決意旨）。

⒉關於沒收標的為「金錢」時，論者指出，由於金錢重在其表彰之價值，且金錢特別容易移轉、消費及混同，故除了原利得現金仍存在的少數情形（如擄人勒贖被查獲的「原贖金」、販毒「當場查獲」的交付現金等）外，並不是沒收原客體，而是以追徵其價額為主（參閱林鈺雄，前揭文，第5 頁）；另有論者說明，當沒收標的為「金錢」時，通常是因為混合的原因而無法特定，所以才不能原物沒收，並不是因其本質重在兌換價值且易於混同而只需追徵，也就是金錢「本質上易於混同」與「實際上是否混同」屬於不同概念，如可特定，就能被原物沒收，若因混合而無法特定，則只能追徵相當價額，「法院」還是要個案審查實際上能否原物沒收（參閱連孟琦，前揭文，第71頁）。查本案附表所示，被告向附表所示之購毒者收受之價金，各為其販賣第二級毒品之犯罪所得，因與被告其他財產現金混合而無法特定原物，屬於全部不能「原物」沒收之情形，均應依刑法第38條之1第3項規定，於各次主文項下逕追徵其價額。

八、職權告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查證人蔡宗誠於本院審理時具結而為上開虛偽陳述，涉犯刑法第168條偽證罪嫌，此為本院執行職務所知悉，爰以本判決書告發，請檢察官依法處理。另蔡宗誠因他案在監，本院提訊蔡宗誠後，於審判期日當日送達傳票給蔡宗誠，是否符合刑事訴訟法第175條規定，或謂該條規定僅屬科以證人不利益處分之程序保障，並不影響偽證罪之成立（可參閱最高法院106年度台上字第1183號判決、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第800號判決意旨），亦請檢察官就有利及不利之情形，一併注意。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。