臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

林宏明

指定辯護人

本院公設辯護人 許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7530號、第8493號、第8494號），本院判決如下：

主文

事實

一、林宏明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，持其所有三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣海洛因之聯絡工具，於民國109年9月4日晚間7時49分、8時12分、29分、9時33分許，以其所持用上開門號之行動電話，與許英文持用之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）聯繫買賣交易毒品事宜後，於同日晚間9時33分許後之某時許，在雲林縣○○市○○路0號之斗六市圓環旁，由林宏明以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣海洛因1包與許英文，並收取價金2,000元。經警監聽林宏明使用之前開行動電話後，於109年11月4日下午2時52分許，在雲林縣○○市○○街000巷000○0號旁，為警執行拘提，並為警持本院核發之搜索票，在林宏明位於雲林縣○○市○○路000號302室居處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮雲林縣警察局移送暨憲兵指揮部雲林憲兵隊報告後偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告林宏明以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院109年度訴字第929號卷〈下稱本院卷〉第150頁至第151頁、第221頁至第222頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見雲林縣警察局雲警刑偵三字第1091904736號卷〈下稱警736卷〉第11頁至第22頁；雲林地檢署109年度偵字第7530號偵查卷〈下稱偵7530卷〉第117頁至第121頁；本院109年度聲羈字第176號卷〈下稱本院聲羈卷〉第43頁至第45頁；本院卷第108頁至第109頁、第149頁、第221頁），核與證人即購毒者許英文於警詢及偵查中之證述（見偵7530卷第51頁至第61頁、第69頁至第73頁）相符，並有如附表一所示之通訊監察譯文（通訊監察譯文出處如附表一所載）、本院109年聲搜字第604號搜索票2紙（見警736卷第29頁至第31頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份（見警736卷第33頁至第38頁、第57頁至第61頁）、本院109年聲監字第495號通訊監察書暨電話附表1份（見警736卷第69頁至第70頁）、衛生福利部草屯療養院109年11月5日草療鑑字第1091100148號鑑驗書、109年11月13日草療鑑字第1091100149號鑑驗書各1份（見偵7530卷第235頁至第241頁）、現場蒐證及扣案物照片共16張（見警736卷第79頁至第93頁）存卷可參，復有扣案如附表二編號１、２、９至所示之物可佐。

㈡按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第148號判決意旨參照）。就被告販賣海洛因與證人許英文所示之通訊監察譯文內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與證人許英文通話之時間及內容多屬簡短，主要在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且被告前開通話最後係與證人許英文相約見面，對話內容不時出現「要找你喝個酒，你都不給我1個機會耶」（附表一編號１①）、「電話我不要接啦」（附表一編號１②）等隱晦暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，又被告於本院審理中亦供稱：伊認識許英文，因為伊與許英文是在監服刑時認識，許英文在通訊監察譯文中所稱之「機會也是要給人家」，伊知道是他想要施用第一級毒品海洛因等語（見本院卷第231頁），則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊監察譯文與被告被訴上開犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告有販賣海洛因予證人許英文之犯行。

㈢又證人許英文於警詢中證稱：伊有施用海洛因之習慣等語（見偵7530卷第53頁），且證人許英文曾因施用第一級毒品而受觀察、勒戒及判處罪刑乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第289頁至第295頁），足以佐證證人許英文確有取得海洛因供己施用之需求。再參以被告與證人許英文就事實欄一所示交易毒品時有親自見面，故證人許英文應無指認錯誤之風險，證人許英文所指證如附表一所示之歷次通話，係聯絡後見面交易毒品等情，尚非憑空虛捏，應堪採信。

㈣毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而觀諸被告為智識正常之成年人，其與證人許英文間，僅係一般朋友關係，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易。況被告於本院審理中亦自承：伊賣海洛因只是賺吃的等語（見本院卷第152頁），益徵被告於為上開販賣海洛因之犯行時，確有營利之意圖甚明。

二、綜上所述，堪信被告之自白與事實相符，足資採信。被告確有為前開販賣海洛因1次犯行，本案事證已明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之行為，為該次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因①竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以104年度易字第17號判決判處有期徒刑7月確定，經嘉義地院以105年度聲字第613號裁定更定其刑為有期徒刑9月確定；因②違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度訴緝字第14號判決判處有期徒刑1年確定，①②案件經本院以105年度聲字第725號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定；因③違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度訴字第375號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定。上揭各罪與另案之殘刑9月15日接續執行，嗣於107年12月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年10月20日保護管束期滿，以執行完畢論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第53頁至第79頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而依司法院釋字第775號意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前曾受徒刑執行完畢，有施用毒品之犯行，竟不知悔改再行違犯販賣第一級毒品罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識均不佳，有加重其刑之必要，認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告就本案販賣第一級毒品犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。

⒉經查，被告供出毒品來源為自稱「阿豪」之男子（真實姓名年籍詳卷），然經雲林縣警察局函覆略以：「阿豪」因案通緝，俟確實掌握犯嫌藏匿處後將其查緝到案等語；雲林地檢署函覆略以：已由雲林縣警察局另報臺灣橋頭地方檢察署追查等語，均尚未因被告之供述而查獲共犯或正犯乙情，有雲林縣警察局110年1月6日雲警刑偵三字第1100000481號函、雲林地檢署110年1月12日雲檢原正109偵7530字第1109000940號函檢附簽呈各1紙（見本院卷第161頁、第165頁至第167頁）存卷可考，故本案被告並無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。

㈤按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑（無期徒刑得併科罰金）」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品犯行僅1次，交易對象為1人，販賣海洛因之金額僅2,000元，其與大盤毒梟相較，可從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知本案販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，其販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最輕本刑仍為有期徒刑15年，是依其整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並應依法先加後遞減之。

㈥爰審酌海洛因係具有極高度成癮性、社會危害性，戒解極度不易之第一級毒品，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起亢進性反應、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚將導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向。詎被告竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，而被告甚而販賣毒品憑以營利，誠值非難；惟念被告販賣毒品之數量尚屬微少、獲利非豐，且毒品擴散對象之人數僅1人，被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳受有國中肄業之智識程度，羈押前擔任鐵工，月薪40,000元，離婚，與前配偶育有1名子女，羈押前與女友同住，家中尚有父母親（父親罹患冠狀動脈心臟疾病、青光眼；母親有膝關節退化）之家庭經濟生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第233頁被告於審理程序中之供述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收之諭知：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定為：「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。毒品危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）。

㈡經查：

⒈扣案如附表二編號１、２所示之海洛因2包，係被告為事實欄一所示販賣第一級毒品之行為所剩餘之毒品（見本院卷第153頁），且上開毒品之包裝袋與所盛裝之海洛因難以剝離殆盡，除鑑驗用罄部分（詳如附表二編號１、２備註欄所示）因已滅失外，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

⒉扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，即附表二編號所示之物），係被告所有，供其犯本案犯行之用，亦據被告於本院準備程序中供承明確（見本院卷第154頁），並有如附表一所示之通訊監察譯文可稽，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另扣案如附表二編號９、所示之物，均為被告所有，供其犯事實欄一所示販賣第一級毒品罪所用，業據被告自承在卷（見本院卷第154頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

⒊被告前開販賣第一級毒品海洛因犯行之實際所得財物2,000元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至被告另扣得附表二編號３至８、至所示之物均無證據證明與被告所犯販賣第一級毒品犯行相關，既與本案犯行無關聯，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 蔡鴻仁

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。