檢附有關法院組織法第 7 條之 1 至第 7 條之 11 規定之審判權衝突解決流程

依司法院大法官釋字第 216 號解釋，司法行政機關所發行政上之命令，不影響於審判權之行使，故公司法第 87 條第 4 項清算人不於規定期限內清算完結者，其行政罰鍰之裁罰機關應否為法院疑義，則非屬司法院所主管範疇

行政院衛生署鑑於家庭暴力防治法未授權於規範訂定鑑定規定，為免限制法官審判權之行使，遂於 97 年 6 月 6 日修正家庭暴力加害人處遇計畫規範，刪除「相對人鑑定」章，另增加法院得請主管機關提出相對人有無接受處遇計畫必要及其建議之書面意見之機制。爰配合修正「法院核發家庭暴力加害人處遇計畫保護令之參考作業流程」全文，以利適用，並修正名稱為「法院核發家庭暴力加害人處遇計畫保護令參考作業要點」

一 查雲林縣調查站前往 貴監借提受刑人××等三人雖由台灣雲林地方 法院檢查處通知辦理，但乃提到雲林縣調查站問訊，而非囑託雲林地檢處代為訊問，核與監獄行刑法施行細則第二十五條第二款之規定，仍有未合。 二 除函請台灣高等法院檢查處轉知各地檢查處查照，嗣後類此事件應慎重處理，並副知本部調查局外，今後 貴監對法院以外無審判權機關借提受刑人，仍應注意依法辦理。

一 查法院以外其他機關借提，訊問受刑人，依監獄行刑法施行細則第二十五條第二款規定：「無審判權機關應備函說明，經監獄同意後就監內訊問之，或囑託監獄所在地之法院代為訊問。」 二 本 (70) 年三月九日及三月十三日，台灣省雲林縣調查站派員前往貴監借提受刑人張××、張××、鄭××等三人一案，貴監未依照前開 法規規定辦理。

查刑事訴訟法第十條第一款所謂有管轄權之法院，因法律不能行使審判權，係指該法院基於法律上之原因，不能行使審判權而言，例如該法院所有推事均應迴避是，同條款所謂因事實不能行使審判權，則以該法院因事實上之障礙，不能行使審判權者為限，例如天災、地變、交通阻隔或推事皆罹疾病是，從而該條款之規定，係專指法院本身因法律或事實不能行使審判權而言。此與被告因戌守外島，任務重大，不能到庭應訊之情形有別，尚難根據該條款將被告現戌守外島之案件移轉外島司法機關審理，嗣後此類案件，似宜請 貴部通令所屬，凡服役外島之被告，於服役期滿或調防本島時，迅即通知管轄法院，俾便定期審理，本部已令飭所屬各法院，對於戌守外島之被告，除非有特別必要，不再票傳應訊，以免影響前線官兵作戰情緒。至尚在偵查中之案件，涉嫌被告既在外島服役中，依刑事訴訟法第五條第一項之規定，被告所在地之外島地方法院對之有管轄權，惟金門地方法院檢察處隸屬於福建高等法院廈門分院檢察處，如欲將原由台灣省各地方法院檢察官偵查中服役外島之犯罪嫌疑被告，移送金門地方法院檢察官偵查，則須由最高法院檢察署檢察長命令台灣高等法院檢察處，轉令該地方法院檢察處移案福建金門地方法院檢察處偵查 (不包含馬祖地區) 始為適法。

本件關於菲律濱社會保險局查詢有關我國保險問題一案，除第一點外，茲分別答復如次： 一 死亡宣告之意義與要件：死亡宣告者，謂失蹤人離去其最後住所或居所，歷時已久杳無音信生死不明，法律上為期確定其財產上及身分上之法律關係，而宣告該失蹤人為死亡之制度。按我國民法關於死亡宣告應具備次述兩要件： (一) 須有失蹤人之失蹤：所謂失蹤，係指自然人離去其最後住所或居所，而生死不明之狀態。 (二) 須經過法定期間：一般之情形須失蹤人失蹤滿十年，但失蹤人年滿七十歲以上者祇須失蹤滿五年，又失蹤人之失蹤係遭遇特別災難者，祇須失蹤滿三年即得宣告該失蹤人為死亡。至於失蹤期間之起算點，應自獲得失蹤人最後之音信時起算。 二 死亡宣告之宣告程序： (一) 須有利害關係人之聲請：所謂利害關係人者，係指失蹤人之配偶、繼承人、法定代理人、債權人、受遺贈人等而言。 (二) 須經法院公示催告：死亡宣告須經法院公示催告後始得為之。按我國民事訴訟法 (舊) 第六百二十二條：「宣告死亡之聲請，專屬失蹤人住所地之法院管轄」；又依同法 (舊) 第二十二條第一款：「有左列各款情形之一者，直接上級法院應依照當事人之聲請，或受訴法院之請求，指定管轄： (一) 有管轄權之法院因法律或事實不能行審判權者」等之規定而觀，死亡宣告原則上依專屬於失蹤人之住所地方法院管轄，於例外之情形始得由該有管轄權法院之直接上級法院指定之。 三 失蹤人未受死亡宣告前，其財產 (包括繼承財產權) ，應依非訟事件法 (舊) 第五十條至第五十九條之規定處理。 四 關於第三點所詢失蹤人有關繼承開始之處理規定問題：查我國民法尚無如菲國所詢之規定，蓋依我國民法失蹤人既經受死亡之宣告，自其判決內所確定死亡之時即推定為死亡，該失蹤之財產並自該判決內所確定之時開始繼承，其有關繼承之程序與一般因自然死亡而開始之繼承並無差異，設若該失蹤人受死亡宣告後而無繼承人時，依我民法第一千一百八十五條之規定，其遺產於清償債務並交付遺贈後如有賸餘，應歸屬我國國庫。 五 關於菲國社會保險局對於我旅菲僑民參加菲國所辦社會保險，因受益人在大陸致對保險金處理產生困難，並擬依失蹤宣告之方法以圖解決一節，查住居於大陸上之受益人其行蹤並非不明，僅因事實上交通之中斷致音信無法相通，與我國死亡宣告之要件不合，故若依失蹤宣告之方法，事實上將有困難，惟為解決此項困難似宜準用我國非訟事件法 (舊) 第六十條及第六十一條之規定，由被繼承人之親屬召開親屬會議選任遺產管理人，由該管理人代為領取保險金並管理之。 六 至於所詢我國民法第一千一百三十八條關於繼承順序一節，查該條排列次序即為繼承之順序規定，第一款之繼承人最優先具有繼承權，於該順位全無繼承人時始得由第二款所定之人繼承，其餘第三、四款之繼承權依次類推，至配偶則有權與前列任何一款之繼承人共同繼承，其應繼分依民法第一千一百四十四條規定。

查我國民事訴訟法對於外國法院之判決效力，以承認為原則，不承認為例外。不承認部份於 (舊) 第四百零一條列舉規定，其全文如下：「外國法院之確定判決，有左列各款情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二、敗訴之一造為中華民國人而未應訴者，但開始訴訟所需之傳喚或命令已在該國送達本人，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。三、外國法院之判決，有背公共秩序或善良風俗者。四、無國際相互之承認者」。又同法第五百六十四條規定：「婚姻無效或撤銷婚姻與確認婚姻成立或不成立、離婚或夫妻同居之訴，專屬夫之住所地或其死亡時住所地之法院管轄。夫在中華民國無住所或住所不明者，準用第一條第二項之規定，定前項之住所地。夫或妻為中華民國人不能依前二項規定定管轄之法院者，由首都所在地之法院管轄」。本條係規定婚姻事件專屬管轄，當事人不得合意變更。同法第一條第二項之規定為：「被告在中華民國現無住所或住所不明者，以其在中華民國之居所視為其住所。無居所或居所不明者，以其在中華民國最後之住所視為其住所」。綜上規定，可知夫為中國人之離婚訴訟，，必須由我國法院管轄。本件依駐比國大使館代電內容，瑪黛係住在察哈爾省，大陸陷罪後，於民國三十八年 (即公曆一九四九年) 九月逃往香港，嗣經由日本東京轉往西德波昂定居，同法第五百六十四條所定有權管轄其離婚事件之法院，事實上已不能行使審判權，依同法第二十三條之規定，應聲請指定管轄。其全文如下：「有左列各款情形之一者，直接上級法院 (本案即指最高法院) 應依當事人之聲請或受訴法院之請求，指定管轄：一 有管轄權之法院，因法律或事實不能行審判權者。二 因管轄區域境界不明，致不能辨別有管轄權法院者。前項聲請，得向受訴法院或直接上級法院為之。指定管轄之裁定，不得聲明不服」。茲瑪黛不依前揭規定向最高法院聲請指定管轄，以便訴請離婚，而向無管轄權之日本東京初級法院請求判決與乃妻Priclla 離婚，依民事訴訟法第四百零一條第一款之規定，我國自不能承認該離婚判決之效力。

查兩願離婚依民法第一千零五十條之規定，應以書面為之，即應由雙方當事人合意離婚，並共同作成書面，如當事人未能親自作成書面，即與法定要件不符。至此類案件當事人雖可依民法第一千零五十二條第一款之規定聲請法院裁判離婚，並依民事訴訟法 (舊) 第五百六十四條之規定定其管轄法院，若其管轄法院事實上不能行使審判權者，並得依同法第二十三條之規定聲請上級法院指定管轄，惟其配偶現既身陷匪區，與法院交通隔絕，訴訟文書無法送達，故現今各法院於被指定管轄後，例將此類案件依民事訴訟法 (舊) 第一百八十一條之規定，命在障礙消滅以前中止訴訟程序，從而本案格於目下情勢；該僑似尚難為有效之離婚。

查再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟程序，案件經司法機關認定無審判權判決不理確定後，大法官會議解釋認為司法機關有審判權者，是乃原確定判決適用法律有無違誤問題，該項解釋非刑事訴訟法第四百十五條第三款所謂之新證據不得據以聲請再審。

本件我國旅德華僑與其德籍妻離婚，既因目前西德與我國尚無外交關係，因之並無是項相互承認之協議，則依民事訴訟法 (舊) 第四百零一條規定，西德法院所為確定判決，我國當難承認其效力，此項訴訟，可依同法第五百六十四條規定定其管轄法院，如不能依同條第一、第二兩項規定定管轄之法院者，則依同條第三項規定，由首都所在地之法院管轄，如首都所在地之法院因法院或事實不能行審判權者，則可依同法第二十三條聲請指定管轄。至若雙方當事人均在外國，則仍可依法委任訴訟代理人代為訴訟行為，事實上應無不便之處。關於我國法院判決之效力是否獲該僑民僑居地政府之承認一節，關鍵仍在有無相互承認，在國際慣例上當難強人單方予以承認，此為無可避免之事，惟苟未經我國法院判決，則該華僑縱得有外國法院確定判決，既無相互承認，在我國仍將不發生法律上變更身分，或因身分喪失而影響及於財產繼承等法律關係之效力。於此情形，該僑民究以向外國或我國法院進行訴訟為宜，當事人因切身利害關係，當必考慮其實際情形自行決定，似亦不必代為解決。

查刑事訴訟法第四百四十條第二項上段規定，非常上訴判決，得將原判決撤銷，由原法院依判決前之程序更為審判者，以係誤認為無審判權而不受理或其他有維持被告審級利益之必要者為限，本件原判決係引用刑事訴訟法第二百九十五條第四款諭知不受理，既非誤認為無審判權，又非有維持被告審級利益之必要，依同法第四百四十一條非常上訴判決之效力，應不及於被告，自毋庸再送原法院審判。