此等公法爭議本質上屬廣義之刑事司法事務，應循刑事訴訟法之規定為救濟，高等行政法院對此公法爭議無審判權。但若申請案中並無前述「再行起訴」之目的存在，因為現行刑事訴訟法對其爭議處理方式無特別規定，依行政訴訟法第 2 條規定，該公法爭議應依循一般行政爭訟程序解決，且高等行政法院對之有審判權限。 二、被告申請閱卷部分 按被告在不起訴處分確定後，向檢察機關申請閱覽、抄錄該刑事案件卷宗，而遭否准，致生公法上爭議時，如其係以告訴、告發或自訴犯罪為目的，或作為要求更正偵查筆錄或不起訴處分書所記載理由之用，且未引用政府資訊公開法或檔案法等行政法規為其申請之依據，此等公法爭議本質上屬廣義之刑事司法事務，應循刑事訴訟法相關規定為救濟，高等行政法院無審判權限。但其申請案中如無前述「訴追犯罪」或「要求更正偵查筆錄或不起訴處分書所記載理由」之目的存在，或逕引用政府資訊公開法或檔案法等行政法規作為其申請之依據者，因為現行法律對其爭議救濟程序無特別規定，依行政訴訟法第 2 條規定，此公法上爭議應依循一般行政爭訟程序解決，且高等行政法院對之有審判權限。

此等公法爭議本質上屬廣義之刑事司法事務，應循刑事訴訟法之規定為救濟，高等行政法院對此公法爭議無審判權。但若申請案中並無前述「再行起訴」之目的存在，因為現行刑事訴訟法對其爭議處理方式無特別規定，依行政訴訟法第 2 條規定，該公法爭議應依循一般行政爭訟程序解決，且高等行政法院對之有審判權限。 二、被告申請閱卷部分 按被告在不起訴處分確定後，向檢察機關申請閱覽、抄錄該刑事案件卷宗，而遭否准，致生公法上爭議時，如其係以告訴、告發或自訴犯罪為目的，或作為要求更正偵查筆錄或不起訴處分書所記載理由之用，且未引用政府資訊公開法或檔案法等行政法規為其申請之依據，此等公法爭議本質上屬廣義之刑事司法事務，應循刑事訴訟法相關規定為救濟，高等行政法院無審判權限。但其申請案中如無前述「訴追犯罪」或「要求更正偵查筆錄或不起訴處分書所記載理由」之目的存在，或逕引用政府資訊公開法或檔案法等行政法規作為其申請之依據者，因為現行法律對其爭議救濟程序無特別規定，依行政訴訟法第 2 條規定，此公法上爭議應依循一般行政爭訟程序解決，且高等行政法院對之有審判權限。

不再援用判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例五則。 參考法條：中華民國刑法 第 169 條 (91.01.30) 刑事訴訟法 第 37、105、154、186、319 條 (92.02.06)

九十二年度第五次刑事庭會議決議新增判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例七則。 參考法條：電子遊戲場業管理條例 第 15、22 條 (89.02.03)中華民國刑法 第 188 條 (91.01.30) 刑事訴訟法 第 88-1、154、155、156、159 條 (92.02.06)

參考法條：刑事訴訟法 第 284、379、420、447 條 (92.02.06)

321、349 條 (91.01.30)刑事訴訟法 第 308 條 (89.02.09) 森林法 第 52 條 (89.11.15)

12、13 條 (87.05.20)刑事訴訟法 第 303、344 條 (89.02.09)

302、320、325、332 條(91.01.30) 刑事訴訟法 第 308、310 條 (89.02.09)

援用之判例二則 參考法條：刑事訴訟法 第 445、447 條 (89.02.09)

九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用判例三則 參考法條：刑事訴訟法 第 163、301、379 條 (89.02.09)

依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之文義解釋，須移送「同一法院」之民事庭始可。故應由少年法院少年刑事庭自行審理判決。 參考法條：刑事訴訟法 第 504 條 (90.01.12) 少年事件處理法 第 5-1、5、1-1、68 條 (89.02.02)法院組織法 第 1、9、14、32、36、48、51 條 (88.06.30)

一 刑事訴訟法第一百零一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之一」、第一百零一條之一第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之」。惟第三審為法律審不為事實之調查。被告是否有羈押之必要，自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問，認有羈押之必要而予羈押。上訴第三審後，為免違背第三審為法律審之原則，並探究新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押，應免經訊問之程序，此為法律之當然解釋。 二 基於前項理由，修正刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定，第三審僅依卷內資料而為審酌，亦免經訊問程序。 三 修正刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」係另一問題，第三審羈押期間之起算既已定有起算基準之規定，雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告，應用押票」之規定，惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之必要，而係承接第二審之羈押而接續羈押，自可參照新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，依舊法之例毋庸另發押票，由本院依往例自卷證收受後，以例稿函知原審法院，副知監所及羈押中之被告。 四 本院審判中，如原審法院判決之刑期已屆滿時，仍依舊法之例應於事前以傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。以上四點，本院函請司法院於修訂注意事項或其他相關規定時，予以明文規範。 五 依新法整一百零八條第三項規定，審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。裁判後送交卷證前之羈押期間算入原審法院之羈押期間。此與以往第三審之羈押自上訴日起算及裁判後案件即脫離第三審之訴訟繫屬，其後之羈押不算入第三審羈押期間之情迥異。為此，各刑事庭庭長、法官、書記官，請特別注意新法規定，先行檢查案件人犯羈押情形，於審理人犯在押案件時，應注意預留裁判後送卷證前之羈押期間 (除金門留三十日外，其他宜留十五日) ，以及已經裁定延長羈押者，不能再裁定延長羈押之規定儘速審結。如預期無法於羈押期間內審結並完成送卷，亦請提前送交裁定長羈押。各承辦書記官並應確實注意羈押期間，務須於羈押期間屆滿前儘速完成送卷，以免發生羈押逾期情形。 六 刑事訴訟法第一百零八條第三項前段規定：審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。但卷證送交法院之日，被告未在押 (如另案被借提執行) ，嗣後執行期滿，送還本案接續羈押者，自接續羈押之日起算其審判中之羈押期間，應注意配合起算時間之計算。 七 刑事科於收受人犯在押 (監) 卷證後，應製作例稿通知原審法院，惟因在押 (監) 案件過多，自八十七年一月一日起，由兩庭以單、雙號數核稿發文，以六個月為一輪次，輪流庭序由年終會議定之 (八十五年十二月新法修正後之函稿由八十七年第一輪次庭負責) 。 八 裁判後卷證送交至二審法院之羈押期間，算入本院之羈押期間，請研考科嚴格查核管制，以避免發生羈押逾期情形。

於附帶民事訴訟，雖不在刑事訴訟法第四百九十一條所載應行準用之刑，要屬民事訴訟程序上之當然法理，法院審理附帶民事訴訟，自非不可援用。某乙追加某丙為被告之新訴，因某丙係依民法規定，應與某甲負連帶賠償責任之人，為必要共同訴訟人，某乙此部分訴之追加，程序上並無不合，應予准許。某乙就其支出醫療及減少工作收入之損害，依舉證責任分配原則，應負舉證責任。如不能舉證證明所受之損害，應為其敗訴之判決。惟其所提出之醫療費收據，及減少工作收入之證明文件，如係私文書而被告否認文書之真正，法院不妨行使闡明權，訊問被告是否願舉私文書之製作人到場證明文書之真正，以資證明所受之損害。 參考法條：民事訴訟法 第 255、256 條 刑事訴訟法 第 487、495 條

本院為終審法院，所為判決，不得再提起上訴。刑事訴訟法既未規定本院所為判決，其正本亦應送達於告訴人，當毋庸送達。

依刑事訴訟法第四百四十五條第一項規定意旨，刑事案件之確定判決，如有違背法令之情事，非常上訴審僅須就原確定判決違法而經非常上訴指摘之部分為審判，此與通常程序對於判決之一部上訴時，其有關係之部分，視為亦已上訴者不同。故違反票據法案件，確定判決所宣告之刑，有徒刑或拘役、併科罰金時，倘徒刑或拘役及罰金之宣告，均有違誤，且不利於被告，而非常上訴意旨僅對宣告罰金部分指摘時，本院祇須將宣告罰金部分撤銷改判，反之亦然。

而未於第三審上訴理由內加以指摘者，本院依刑事訴訟法第三百九十三條規定，不宜以原審審判筆錄並無關於該證據曾經提示辯論之記載。而認原審判決有同法第三百七十九條第十款之違法。此時，原審判決如別無撤銷之原因，本院應為上訴駁回之判決。本院此種判決，既不違背前開第三百九十三條前段之規定，自不發生審判違背法令之問題。 二、刑事訴訟法第四百零二條所稱之「共同之撤銷理由」，並不包括因某一被告個人關係所生之撤銷理由在內。故原審認定之共同正犯中一部分上訴無理由，一部分因個人關係所生之撤銷理由，應發回更審者，對於上訴無理由之共同正犯部分，仍應為上訴駁回之判決。

俾得就其指摘事項加以審查。至上訴理由書雖指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十九條某幾款之違背法令情形，但核其所述事實，與各該款之違法情形無一符合時， (例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證據，竟指摘其未予調查該證據。又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事項，而指原審未予判決。又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由不備之類) ，仍不能認為其上訴已合法律上之程式。 二、上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤 (或為事實上之爭執) ，自非以判決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由。 三、原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘以為上訴第三審之理由，可逕由程序上予以駁回 (例如刑之酌減、刑事訴訟法得命證人與他證人或被告對質之類) 。 四、上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令，但顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍應認為不得據為上訴第三審之理由，可由程序上予以駁回。 五、上訴意旨祇須具體指摘原判決內容如何違法，即屬具備刑事訴訟法第三百七十七條之要件，縱令所持法律觀點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則應認為上訴違背法律上之程式。

當仍應認為上訴有理由，結論除引用刑事訴訟法第三百九十八條第三款外，並引同法第三百九十七條。

依修正刑事訴訟法第五百零六條第一、二項之規定，對於不得上訴於第三審法院之刑事案件，就其附帶民事訴訟之第二審判決得上訴於第三審法院，並由民事庭審理之。 一　上訴期間，應適用刑事訴訟法第三百四十九條之規定辦理。 二　此種非由刑事庭以裁定移送審理之案件，不受修正刑事訴訟法第五百條規定之限制。 三　應繳交第三審裁判費。 參考法條：民事訴訟費用法 第 18 條 (37.12.21)

依修正刑事訴訟法第五百零六條第一、二項之規定，對於不得上訴於第三審法院之刑事案件，就其附帶民訴之第二審判決得上訴於第三審法院，並由民事庭審理之。 一、上訴期間，應適用刑事訴訟法第三百四十九條之規定辦理。 二、不受修正刑事訴訟法第五百條規定之限制。 三、應繳交第三審裁判費。

一、在修正刑事訴訟法施行前，第二審判決最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，雖未經辯護人到庭辯護，本院亦不得以此為發回更審之原因。 二、(一)刑事訴訟法第一百零八條修正後，卷宗及證物，送交本院時，羈押期間業已屆滿者，函知第二審法院依法辦理。 (二)本院裁定延長羈押期間後，又經第二審法院依第一百二十一條第二項為該條第一項之裁定時，不受本院延長羈押期間裁定之拘束。 三、刑事訴訟法修正公布後，本院判決仍照現制，不記載事實。 四、自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，由刑事訴訟法第三百十九條第一項所列得為提起自訴之人，承受訴訟時，判決書當事人欄應記載：上訴人即自訴人係○○○之承受訴訟人。 五、不得上訴於第三審法院之刑事案件，在修正刑事訴訟法施行前，其附帶民事訴訟已繫屬於第二審法院者，並無第五百零六條之適用。 ※註：本決定原有六項，原第二項第二款於六十八年五月十五日、六十八年度第六次刑事庭庭推總會議決議刪除。原第五項於七十年二月十日、七十年度第二次刑事庭會議決議刪除。

第三審為法律審，固以糾正下級法院違法裁判為職責，但依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）規定，其調查範圍，除（一）法院之管轄。（二）免訴事由之有無。（三）受理訴訟之當否。（四）對於確定事實援用法令之當否。（五）原審判決後刑罰之廢止變更或免除。均得依職權調查外，應以上訴理由所指摘之事項為限。故 1.上訴意旨所指摘各點，應均予以調查裁判。 2.原判決所未採取之證據，如經上訴意旨加以指摘，第三審祇能就其捨棄該證據是否合法而為判斷，不得逕予援用。 3.為被告之利益而撤銷原判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，雖該共同被告之上訴意旨並未指摘，其利益仍及於共同被告（參照舊刑事訴訟法第三百九十四條）。 二、所謂以判決違背法令為上訴理由之情形。 （一）刑事訴訟法第三百七十條（舊法）所謂違背法令即違背下列法則。1.違背實體法 包括判決後刑罰之廢止、變更或免除在內。 2.違背程序法 包括違背證據法則在內。 （二）上訴是否以原判決違背法令為理由，以下列各點為斷： 1.上訴意旨對於原判決實體上之違法，祇以抽象的指摘為已足（如泛指原判論處罪刑行不當之類），對於程序法上之違法必須為具體的指摘（如指明某種證據文件未經朗讀之類），但刑事訴訟法第三百七十一條十四款（舊法）所謂判決不載理由或所載理由矛盾之情形，凡證據上之理由不備（如證據不充分），或事實上之理由不備（如認定之事實尚有欠缺），當然包括在內，自應酌量案情從寬解釋。 2.上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤，固非以判決違法為上訴理由，如指原審根據某種證據而為事實之認定係屬不當。即已對於原審之適用證據法則加以指摘，仍係以判決違法為其上訴之理由。 3.上訴意旨祇須指摘原判決如何違法，即已具備刑事訴訟法第三百六十九條（舊法）之要件，縱令所持論點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則應認為上訴違背法律上之程式。 註：本則決議二、之（二）部分業經本院七十一年三月二日七十一年度第三次刑事庭會議決議修正，請參閱。 三、原審得採用之證據方法。 （一）刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料。 1.證人之證言。 2.鑑定人之鑑定。 3.文書之意旨。 4.物件之狀態。 5.被告之自白。 6.共犯之陳述。 7.被害人之陳述。 （二）刑事訴訟法既不採法定證據主義，下列各項證據不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法，但證據本身或其內容之真實與否顯有疑問者，應於判決理由內闡明之。 1.未經檢察官、審判官、書記官或其他訊問人、制作人簽名之筆錄。 2.公安局、保衛團、區公所及其他行政官署送案供單。 3.公文書內引用之供詞。 4.告訴人、自訴人之陳述。 5.無具結能力人之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第一項）。6.偵查中未令具結之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第二項）（按現行刑事訴訟法已無類似舊法第一百七十三條第二項之規定）。 7.得拒絕證言人不拒絕證言時所為之陳述（舊刑事訴訟法第一百六十六條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百六十九條）。 8.共犯非不利於己之陳述。 9.被告利己之陳述。 10.書狀內容足認為出於具書狀人之意思者。 11.文書有增加、刪除或其他瑕疵者。 12.各人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致，而主要之點並無鑿枘者。 13.證言係得自他人之陳述而確有根據者。 14.調查報告確有根據者。 （三）認定事實所憑之證據不以直接證據為限，即間接證據亦可為證據方法。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 四、原審應遵守之證據法則。 （一）刑事訴訟法第二百六十九條（舊法）規定證據之證明力由法院自由判斷之，關於證據之證明力如何。在事實審法院就其所得心證原有自由判斷之權，但法院依自由心證為證據判斷時，不得違背下列各情形，否則為違背證據法則，其判決仍屬違法。 1.須該證據在原審之審判期日經過法定調查之程序，如刑事訴訟法第二百七十條至第二百七十二條（舊法），均係就審判期日調查證據所設之法定程序，其訊問被告、證人、鑑定人及實施勘驗等，並應依總則所設之各該規定，凡未經調查或調查不合法定程序之證據不得採用。 2.須其性質在法律上足為證據（即證據能力），如僅風聞傳說及推測之詞，暨其他以不正方法取得之自白等，均無證據能力，即違背刑事訴訟法第一百五十四條、第一百七十三條第一項前段（舊法）規定之勘驗證言等，亦非適法證據，均不得採用。但此項情形已具備他種證據能力之要件者，事實審作為他種證據採用，仍屬無妨。例如未經推事或檢察官督同檢驗所填具之驗斷書，其所踐行之勘驗程序雖非合法，但此項驗斷書苟為法醫或檢驗員於驗明屍體後負責作成，仍不失為鑑定之性質（參照舊刑事訴訟法第一百八十五條、第一百九十條、第一百九十一條、第一百九十三條），事實審作為鑑定報告予以採用，即非法所不許。至該證據之取得在法律上未定明須具備某種方式，亦未限制法院不得採用者，自可不拘一定方式，如在審判期日經過法定之調查程序予以採用，即不能指為違法，如證人在偵查中之陳述並非必須具結，此項未具結之證言，苟經原審法院於審判期日將其記載之筆錄向被告朗讀，或告以要旨後，即可採用（按依現行刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人在偵查中陳述，亦必須具結）。 3.判斷證據之證明力據以認定事實，須依經驗法則，所謂經驗法則，即在普通一般人基於日常生活所得之經驗，從客觀上應認為確實之定則。例如認定擲石擊傷數里以外之人，某人日食一石之米，及其他顯有不近事理之處，均為與經驗法則不合。他如下列情形亦當然為違背經驗法則，其採證均屬違法。 （1）所憑證據之內容顯不明確者。 （2）比附某種證據而為不合理之推定者。 （3）所憑證據與其所認定事實無聯絡關係者。 4.依證據認定事實，其論斷須依論理上之當然法則，如驗明刀傷或槍傷而認為持棍毆傷，即違背論理法則是。 （二）原審之採證違背證據法則時，第三審應為下列之裁判。 1.該項證據如係原審據為認定事實之唯一憑證者，當然為原判決撤銷之原因。 2.該項證據縱令原審僅採為憑證之一種，如原審本係綜合各種證據為取得心證之資料，而其採證違法又顯與原審所形成之心證不無影響者，即應仍將原判決撤銷。 3.假使該項證據不過為原審採證時之一種參考，或雖非參證，而除去該項證據仍應為同一事實之認定者，是其訴訟程序違法尚非影響於判決，依刑事訴訟法第三百七十二條（舊法）本不得為上訴之理由，自毋庸將原判決撤銷。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 五、原審應行調查之證據。 刑事訴訟法第二百六十七條（舊法）僅規定訊問被告後審判長應調查證據，並未揭明何種證據應行調查，則與本案有關係之積極證據及消極證據自在均應調查之列，其有違反此項調查職責者，依刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）其判決當然為違背法令。茲將審判期日應行調查之證據列舉如下： （一）受命推事、受託推事及其他於原審審判期日前已蒐集或調查之證據，應於審判期日再經調查程序者（參照舊刑事訴訟法第二百七十條、第二百七十一條、第二百七十二條、第二百七十三條）。 （二）當事人或辯護人聲請調查之證據確有調查之必要者（參照舊刑事訴訟法第二百七十九條）。 （三）已調查之證據其內容未臻明瞭者，此項證據雖已經過調查程序，但當時既未調查明晰，即與未經調查者無異，自應仍予調查。 （四）未經調查之證據，為發見真實起見，應行調查，且事實上非無調查之途徑者。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 六、當事人或辯護人在原審聲請調查之證據。 刑事訴訟法第二百五十四條（舊法）載，當事人或辯護人得於審判期日前提出證據及聲請法院為傳喚證人、鑑定人、通譯及調取或命提出證物之處分。又同法第二百八十條第二項（舊法）載，審判長應告知被告得提出有益之證據。第二百七十九條（舊法）載，當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。綜合各該規定，應生下列之效果： （一）當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。 （二）前項程序之違法，如審酌案情顯然於判決無影響者，不得為上訴理由（參照舊刑事訴訟法第三百七十二條），其非無影響於判決者，即足為原判決撤銷之原因。 （三）原審雖已將前項聲請以裁定駁回，而其實際有無調查之必要，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認為確有調查之必要者，仍應認為依法應行調查之證據未予調查，將該判決撤銷（參照舊刑事訴訟法第三百七十一條第十款）。 （四）當事人或辯護人於原審宣示辯論終結後，始聲請調查之證據，如遇有必要情形，經原審依刑事訴訟法第二百八十四條（舊法）命再開辯論時，仍屬審判期日前之聲請，固應依前三項所述之例辦理，假使原審並不再開辯論，因亦不予調查，縱令對於前項聲請未以裁定駁回，究非違背刑事訴訟法第二百七十九條（舊法）所定程序，不能指為違法，但此種情形是否有調查之必要，及原審應否以此再開辯論，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認該證據確有調查之必要者，則事實審於職權上本應調查，乃原審既已發現此項證據，竟不再開辯論，俾在審判期日予以調查，即仍係刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）之情形。其判決當然為違背法令。註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 七、原判決未記載事實或所載事實不明確，且未經上訴意旨指摘時，確定犯罪事實固屬事實審法院之職權，但原審判決並未記載事實，或所載事實不明確，遽將被告論處罪刑（如未認定被告何種犯罪事實，或被告係犯強盜抑竊盜並未明確認定，即論以強盜罪之類），即其所確定之事實與論處罪刑所援用之法令不能適合，仍屬用法不當，第三審對於原審確定事實援用法令之當否，依刑事訴訟法第三百八十五條第四款（舊法）為得依職權調查之事項，縱令上訴意旨未經指摘，亦應將原判決以職權撤銷，至此項違法並非不影響於事實之確定，可據以為裁判，不在第三百九十條第一款（舊法）自為判決之列，自應併為發回或發交之判決。 八、一部上訴與原判決全部之關係。刑事訴訟法第三百四十條第二項（舊法）規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴，係指該案犯罪事實本為實質上一罪（如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類），或為審判上一罪（如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類）者而言，此項案件，如原審係按一罪判決，固無問題，假使原審按併合之例判決，無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪，及該部分是否不得上訴於第三審之案件，均應依上開規定視為全部上訴。但第三審之調查範圍，原則上既限於上訴意旨所指摘之事項，而上訴意旨對於原判決未經上訴之部分又未加指摘，則第三審就此種未經指摘之部分加以干涉，自應仍依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）之規定，以得依職權調查之事項為限，故裁判時應注意下列各點： （一）已上訴部分，其原判決本係無罪，而上訴復無理由或不合法時，則與其他未上訴部分不發生關係，祇須將上訴駁回。 （二）原判決已上訴部分本係有罪時，其上訴意旨所指摘之點雖不成立，應視原審確定之事實如何，分別為改判或發回之判決，（如原審認定被告殺人及遺棄屍體併合論罪，被告僅就殺人部分上訴，其論旨無可採取，而原判決所確定之事實顯有牽連犯關係，即應改判，倘原判決關於棄屍之事實並未明確認定，即應予發回）。 （三）已上訴部分如係有理由，應為發回之判決時，其未上訴之部分應認為與確定事實所援用之法令有關，將原判決全部撤銷，一併發回。註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 九、原審判決應否撤銷改判之情形。 （一）第三審法院認為上訴有理由，且原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據為裁判者，依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款（舊法），應將原審判決中經上訴之部分撤銷，自為判決，但下列情形於判決主旨並無出入，可毋庸改判。 1.原判決之主文關於論罪之用語不當，而其援用之科刑法條並無錯誤者（如結夥三人以上之強盜已引用刑法第三百三十條第一項，而主文內僅揭明強盜，又共同殺人已引用刑法第二十八條，而主文僅揭明殺人之類）。 2.原判決之理由內雖漏引相當法條，而與科刑上並無出入者（如漏引刑法第二條第一項、第二十八條、第三十一條之類）。 （二）原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者，固可祇將該部分之判決撤銷，另行改判，如係原判決漏未諭知者，即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時，第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知，刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）之規定勢必無從適用。但併合論罪案件，如他罪未經上訴者，則上訴部分之罪刑及執行刑雖應撤銷，其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判。 （三）刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）雖規定上訴有理由者應將原審判決中經上訴之部分撤銷，分別為後四條之判決，但原審判決之違法僅係不應裁判而裁判者（如就未上訴之部分予以判決之類），第三審除將原審該部分之判決撤銷外，既不應更為如何之裁判，亦祇以引用刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）為已足，毋庸再引第三百九十條第一款（舊法）之規定。

無論係違反實體法或程序法，均屬判決違背法令。應依刑事訴訟法第四百四十條第一款 (舊法) ，將其違背法令之部分撤銷。除依修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第二項及縣司法處辦理訴訟補充條例第二十六條第一項 (均已失效)應發交更審者外，如原判決係不利於被告，可由本院改判以終結本案之訴訟者，應依該條第一款但書就該案件另行判決。 二、原判決為不利於被告者，固應將原判決撤銷另行判決，其效力始及於被告，但某種案件 (如原審係就未經請求之事項而為不利於被告之判決) ，經提起非常上訴後，本院於撤銷原判決外毋庸更為何種之裁判者，祇須諭知原判決撤銷。此項非常上訴之判決具有改判之性質，其效力仍及於被告。 三、原判決如有左列情形，均為不利於被告： (一) 應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者 (參照舊刑事訴訟法第三百二十七條) 。 (二) 應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。 (三) 應為免訴判決，而誤為不受理判決者。 (四) 應為無罪判決，而誤為免訴判決者。 (五) 不合法之上訴應為駁回上訴之判決，而誤為上訴合法且不利於被告之改判者。(其餘依上述之例類推之)。 四、原判決如有左列情形，應祇將原判決違背法令之部分撤銷，其效力不及於被告： (一) 原判決係利於被告者 (如具有前條第一款至第五款之相反情形，或其他有利於被告之情形) 。 (二) 不合法之上訴原審誤認為合法，逕為實體上之判決，而其判決非於被告不利者，此類判決應以原判決與其所撤銷之判決互相比較，以定其於被告是否不利。如無不利之情形，即不得另行判決。 五、原審之訴訟程序違背法令雖係影響於判決，但其違法情形並非足認原審應為其他之判決者 (例如事實審採為判決基礎之證未經該證人具結，或其審判未經公開之類) ，即僅係訴訟程序違法。應依刑事訴訟法第四百四十條第二款 (舊法) 將違法之程序撤銷，其效力不及於被告。 六、刑事訴訟法第三百七十一條 (舊法) 所列各款情事，除第四款、第五款、第十二款係屬判決違法外，其餘各款均認為訴訟程序違背法令。但該條第十四款後段之理由矛盾，如係適用法條錯誤者，當然為判決違背法令。 ※註：依七十二年七月一日司法院大法官會議釋字第一八一號解釋：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令。 七、無效判決，亦屬違法判決，如已確定，自得提起非常上訴。 八、原審之訴訟程序違法不影響於判決者，不得提起非常上訴。 九、非常上訴為有理由時，其主文之用語如左： (一) 適用刑事訴訟法第四百四十條第一款前段(舊法)時，主文為「原判決關於違背法令之部分撤銷」。 (二) 適用刑事訴訟法第四百四十條第一款但書(舊法)時，主文之第一項為「原判決撤銷」，或「原判決關於某某部分撤銷」，第二項為另行改判之主文。必要時得僅為第一項主文之記載 (參照第二節之說明) 。 (三) 適用刑事訴訟法第四百四十條第二款(舊法)時，主文為「原審關於訴訟程序違背法令之部分撤銷」。 (四) 適用修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第二項或縣司法處辦理訴訟補充條例第二十六條第一項(均已失效)時，主文「原判決撤銷 (或原判決關於某某部分撤銷) 發交某某法院更為審判」。 十、非常上訴程序除明文準用刑事訴訟法第三百八十六條(舊法)之規定外，其他之一、二、三審程序之條文雖無準用之規定，但非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判。則原審所應援用之刑事訴訟法條文，非常上訴之判決內仍應予以援用，以為裁判之根據 (例如原審應諭知不受理時，即援用舊刑事訴訟法第二百九十五條或第三百二十六條而為不受理之判決。原審應駁回不合法之上訴時，即援用舊刑事訴訟法第三百五十九條或第三百八十七條而為駁回其在第二審上訴或第三審上訴之判決等) 。

本院適用第三審程序時，裁判書中毋庸引用刑事訴訟法第三百六十七條第二項 (舊法) 條文。

上海特區之自訴案件應行赦免者，如不合刑事訴訟法上之自訴案件，應諭知免訴，但該特區之自訴案件係根據協定之規定，與普通自訴之範圍不同，自不適用第三百五十七條 (舊法) 。