故於個案判決時自得不定其應執行刑（本院刑事大法庭 110年度台抗大字第 489 號裁定理由參照）。採綜合比較說見解，若法院判決時未予定刑，係俟判決確定後由檢察官聲請法院以裁定定刑；或如行為人就所犯加重強制性交數罪提起上訴，經本院判決將部分上訴駁回（判決確定），部分撤銷發回，於全部確定後，另依聲請定刑；或如行為人於新法施行前犯加重強制性交各罪，原已適用新法定其執行刑，因另犯合於數罪併罰定應執行刑要件之他罪，於各罪均判決確定後，法院就其所犯全部之罪合併定刑時，受刑人所應執行之刑均不得逾有期徒刑 20 年。亦即，將定刑規定先納入新舊法綜合比較結果，恐因法院就各罪判決確定時間先後不同、是否於審判中即予定刑或於判決確定後再依聲請定刑，抑或行為人是否尚犯他罪等各種不確定因素，造成相同或不同個案彼此間實際定刑結果歧異，形成明顯不合理或不公平之現象（於判決時定刑可能會定超過 20 年，判決確定後才定刑或犯較多罪之人，反可獲得不逾 20 年之定刑結果）。而採單獨比較說見解，既無窒礙難行之處，亦不致造成適用上之混亂，且符合定應執行刑制度之恤刑目的。 二、綜上所述，數罪併罰案件，於審理判決時，本可不予定刑。定刑部分，於為新舊法之比較時，既無必須納入其他與罪刑相關事項併予比較而不可分之理；且一體適用新法對行為人並非有利，更有裁判結果歧異之可能，自應不予納入整體綜合比較範圍，而另擇有利於行為人之規定適用之。

經徵詢庭與受徵詢庭均採受拘束說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。茲敘述理由如下： （一）科罰金之裁判，依刑法第 42 條第 6 項、刑事訴訟法第 309 條第 3 款規定，應由裁判之法院斟酌行為人之經濟及生活能力，於主文內一併諭知所科罰金之數額與易服勞役折算 1 日之額數，作為日後執行之依據。 （二）數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑，刑法 51 條定有明文。觀諸同法第 42 條第 4 項規定：「依第 51 條第 7 款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」足徵所謂宣告「其罪之刑」，不僅指主刑、從刑而言，亦包括諭知之易刑標準，否則即無所據以定其應執行之刑。是數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第 51 條規定定其應執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，即應受原確定判決諭知之折算標準之拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之折算標準定之，此為裁判確定效力之當然。本院 72年度第 10 次刑事庭會議決議所稱：「數罪併罰有二以上裁判，均有易科罰金或均有易服勞役之情形，……關於易科罰金、易服勞役均依原確定裁判所諭知之標準折算」，亦同此旨趣。 （三）關於罰金易服勞役之制度，於 94 年 2 月 2 日刑法修正公布（95 年 7 月 1 日施行），增設前揭第 42 條第 4 項及第 5項「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」之規定，乃數罪併罰中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額折算勞役期限逾 1年之標準。此核與本院 28 年上字第 1767 號判決先例意旨，係闡述在單一宣告罰金刑，須其所科罰金之總額，依刑法第 42 條第 3項規定（依現行規定為 1,000 元、2,000 元、3,000 元）折算之結果，均逾（1 年）期限，始得依前開第 5 項前段規定之比例方法折算罰金總額之情形有別，不宜混淆。 （四）至依其他一般案例，可能因法院將各罪之罰金各諭知不同折算標準，致定執行刑時，因採取同一標準折算，而不免發生以所定應執行之罰金刑折算易服勞役之日數，高於原數罪所定日數之總合或低於原定最高易服勞役最長日數之情形。是合併定罰金刑之應執行刑時，其金額之高低仍應為裁量權之適當行使，以免有逾越內部界限之情形，自屬當然。

案由：偽造文書等罪。本院刑事大法庭已於民國 111 年 12 月 28 日以 111 年度台上大字第1924 號裁定作成統一見解，認為：法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第 17 條第 7 款規定自行迴避，不得執行職務。其理由如下： （一）控訴原則（即彈劾主義）係公平審判之基石，公平審判則為訴訟權之核心領域： 憲法保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有請求受公正而獨立之法院依正當法律程序審判之權利，且人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰（憲法第 16 條、第 8 條）。而刑事訴訟制度設置之目的在確定國家刑罰權之有無及其範圍，是刑事訴訟程序，應貫徹控訴原則，落實審檢分立及法定法官原則，非由法院以外之訴追者（即檢察官及自訴人，下同）起訴或自訴，法院不能對未經起訴或自訴之被告或犯罪審判（刑事訴訟法第 266 條、第 268 條、第 319 條），始符合正當法律程序之要求。法官對於受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之義務，基於公平法院原則，則應立於客觀、公正、超然地位，依據法律獨立審判，不受任何干涉（憲法第 80 條）。法官如兼為同一案件之訴追者及審判者，顯與控訴原則及其應公正執行審判職務之旨意有悖，自應迴避該案件之審判，不得執行職務（刑事訴訟法第 17 條第 7 款）。又法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。 （二）法官曾參與准予交付審判之裁定，在實質效果上等同已執行檢察官提起公訴之職務： 刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴開始，而追訴必須由自訴人依法提起自訴，或由檢察官依法實施偵查、提起公訴、實行公訴。我國現制以檢察官為偵查之主體，對於法院獨立行使其職權，請求法院為法律正當之適用，並於判決確定後負責指揮監督判決之適當執行（法院組織法第 60 條、第 61 條）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第 258 條之 3 第 4 項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於 105 年 6 月 22 日增訂法院組織法第 14 條之 1 第 2 項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。 （三）刑事訴訟法現制未規定法官曾參與准予交付審判之裁定者，應自行迴避嗣後本案之審判，係屬法律漏洞，本於同法第 17 條第 7 款規定法官曾執行檢察官職務應自行迴避之相同法理，自應類推適用上開規定自行迴避： 我國交付審判制度，依其立法理由，係參考德國「強制起訴」及日本「付審判（準起訴）」制度而設。然德國強制起訴制度規定由邦高等法院管轄，如聲請有理由，則應為提起公訴之裁定，檢察官有義務執行強制起訴之裁定，故須提出起訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴，並無違反控訴原則之問題（參見德國刑事訴訟法第 172 條第 4 項、第 175 條）。日本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄，但同時規定法官曾參與准予付審判裁定時，應自行迴避執行職務（參見日本刑事訴訟法第 265 條第 1 項、第20 條第 7 款）。我國刑事訴訟法既參考德、日立法例而於 91年 2 月 8 日修正公布增訂第 258 條之 1 至第 258 條之 4等關於交付審判制度之條文，復於 92 年 2 月 6 日修正第 258條之 1 規定，在制度設計上更接近於日本法制，但並未同時規定曾參與准予交付審判裁定之法官，應自行迴避本案之審判，或在第17 條增訂上述法官應自行迴避之事由。倘係立法者有意為之，應見其特別說明與德、日立法例不同考量之意見，但上述相關條文之立法過程或立法說明均未見對此有所討論敘述，應係明顯之法律漏洞，並非立法者有意排除。而法官參與准予交付審判之裁定，解釋上雖不能直接適用刑事訴訟法第 17 條第 7 款規定以自行迴避嗣後本案之審判，但基於確保人民得受公平之審判及對司法公正性之信賴考量，在法律未修正增訂前，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第 17 條第 7 款之規定，自行迴避嗣後本案之審判。 （四）結論：刑事訴訟法第 17 條第 7 款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379 條第 2 款所規定之當然違背法令。 註：本件為本院統一之法律見解

案由：違反毒品危害防制條例。建立大法庭制度之目的，在於使統一法律見解機制回歸司法權之作用，並非如憲法法庭得以判決宣告原確定終局裁判所適用之法規範或該裁判牴觸憲法而無效。且對於非常上訴之案件，不能因原判決確定後，本院關於該法律爭議所持之見解已因大法庭之裁定而有所變更，執為非常上訴之理由，致使原確定判決受影響，此亦與憲法法庭以判決宣告法規範立即失效，而判決前已適用該法規範作成之刑事確定判決，經檢察總長提起非常上訴，必須撤銷改判，以維實質正義者顯然不同，自不得比附援引、類推適用，而認原確定判決違背法令而有撤銷改判之原因。是縱認有向大法庭提案之必要，並經大法庭裁定變更法律見解，亦不能執該變更後之統一見解認為原確定判決違背法令。從而，非常上訴之提起，既不得因大法庭裁定所為統一見解之變更，而認先前原確定判決所持之見解為違背法令，則不論是否為聲請大法庭裁定以統一見解之原因案件，皆難認非常上訴為有理由而予撤銷改判。

以 111 年度台非大字第 43 號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後，於民國 111 年 8 月 24 日以 111 年度台非大字第 43 號裁定，宣示主文：「數罪併罰之各罪，有刑法第 50 條第1 項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。」並於裁定理由內說明： （一）刑法第 50 條規定：「（第 1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第 2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 51 條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。 （二）受刑人如依刑法第 50 條第 2 項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。 （三）在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第 289 條第2 項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第 57 條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第 50 條第 2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。 （四）被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第 50 條第 2 項之選擇權，自屬當然。 （五）基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第 50 條第 2 項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。 （六）前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第 50 條第 1 項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。」

依大法庭程序向本院其他刑事庭提出徵詢，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭所採取之見解。本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採相同之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，而無須提案至刑事大法庭裁判，即依該見解就本案逕為終局裁判。茲補充理由如下： 1.刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 1 款所規定之罪名告知，除為保障被告防禦權，並課予法院的闡明告知及訴訟上照料義務外，更是被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，基於憲法第 8 條、第 16 條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使訴訟防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第 267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第 300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，則均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。 2.聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 1 款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。 3.綜上所述，法院踐行刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 1 款之罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益，不致侵害被告憲法上之聽審權。至被告如已就罪名、罪數之變更，曾為實質辯論而得知悉，縱形式上未依刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 1 款之罪名告知程序再為告知罪數變更，既對被告之防禦權未造成突襲性侵害，屬無害瑕疵，如顯然於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之理由，自屬當然。

經依徵詢程序徵詢後，仍有不同之見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。 經刑事大法庭於民國 111 年 7 月 27 日以 110 年度台上大字第 3997 號裁定，宣示主文：「貪污治罪條例第 12 條第 1 項『所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下』，於共同正犯應合併計算其金額或價額。」並於裁定理由說明：（一）共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，乃有所謂「一人著手、全部著手」、「一人既遂、全部既遂」之定論，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共同原則）之法理。（二）共同正犯藉由分工合作、互相利用，以遂行其犯意之實現，其危險及惡性均甚於單獨正犯，故刑法中不乏對共同正犯加重處罰之規定（如刑法第 222 條第 1 項第 1 款、第 321 條第 1 項第 4 款、第 339 條之 4 第 1 項第 2 款等）。而公務員利用公務行政體系上下指揮監督或彼此平行連結之模式集體貪污，擴大犯罪規模，使犯罪易於遂行，且難以查獲，相較單獨正犯尤無從等同視之，倘因涉案者為複數行為人，朋分賄款稀釋犯罪所得，即可邀減刑寬典，不但有違共犯責任理論，且無異變相鼓勵公務員糾眾集體貪污，殊悖貪污治罪條例嚴懲貪污、澄清吏治之立法目的。（三）系爭規定乃立法者基於刑事政策之考量，鑑於客觀上所得或所圖得之財物或不正利益為 5 萬元以下之貪污行為，其刑罰需求性較低，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕刑罰相繩，俾免輕罪重罰之弊。是有無立法者所認刑罰需求性降低之情形，就共同正犯而言，需就所有犯罪行為人之行為及其結果予以整體評價，此與個人減輕或免除刑罰事由僅取決於個人情狀之性質迥異，自無從排除責任共同原則之適用。（四）戡亂時期貪污治罪條例第 9 條原規定：「犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在（銀元）三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」嗣於 62 年 8 月 17 日移列第 12 條，並修正為「（第 1項）犯第四條至第六條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」其立法說明載稱：「原第九條規定，犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律，則犯本條例第四條第六款及第五條第三款之要求或期約賄賂罪，或第四條至第六條其他各款之未遂犯，既無『所得』財物，是否有其適用，解釋上頗滋困擾，為杜絕爭議，故將原條文『所得』下增加『或所圖得』財物，俾將前述並無實際所得之各種犯罪，亦可賅括在內。」迨至 81 年 7 月 17 日為免輕重失衡，固將法律效果修正為「減輕其刑」，並參酌社會經濟情況，將適用標準提高至「新臺幣五萬元」，然其餘適用要件並無不同。據其修法歷程，系爭規定與行為人之實際所得無必然關連。（五）共同犯罪，其所得之沒收，固應就各人實際分得之數為之，惟犯罪所得之沒收，在於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，此與責任共同原則，旨在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，係屬二事。至於貪污治罪條例第 8 條（犯第 4 條至第 6 條之罪）自首或自白並自動繳交全部所得財物減免其刑之規定，係鼓勵公務員犯貪污罪之後能勇於自新而設，如認尚需代繳共同正犯之犯罪所得，不免嚇阻欲自新者，當非立法本意，與系爭規定之立法旨趣截然不同，殊無從比附援引。自不得以本院就共同正犯犯罪所得之沒收，已不採共犯連帶，或同條例第 8 條「繳交全部所得財物」係採只需繳交個人實際所得即有適用，逕謂系爭規定亦應為相同解釋。又上開 2 規定固均屬刑罰減輕事由，然規範意旨相異，為不同之處理，非恣意為無正當理由之差別待遇，難認與憲法第 7 條平等原則有違。另個人所分得財物或所圖得財物或不正利益如符合貪污治罪條例第 8 條自首或自白並自動繳交個人實際犯罪所得，或有刑法第 59 條所示情輕法重之情形，仍得適用各該規定減免其刑，自屬當然。（六）綜上所述，系爭規定「所得或所圖得財物或不正利益在 5 萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額等旨，已就本件前揭法律見解予以統一。 據此法律見解，本件依原判決所確認之事實及其理由之說明，上訴人關於不違背職務收受賄賂之犯行與吳○貴為共同正犯，雖上訴人個人犯罪所得為 3 萬 4,750 元，但與吳○貴共同犯罪所得合計為 6 萬 9,500 元，已逾上開減刑規定之所得財物 5 萬元，原判決未適用系爭規定予以減輕其刑，於法無違。

應就全部事實重為審判等旨。雖本院刑事大法庭於110 年 1 月 27 日以 109 年度台上大字第 3426 號裁定，明揭檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍等旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以 109 年度台上字第 3426 號判決為終局裁判，而為法律見解之變更。惟法律見解係指法令解釋上所持之觀點，此每因「時」而異，而終審法院裁判關於法律上之見解，由於社會現象日新月異，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者，尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則，若以後之所是即指前之為非，不僅確定裁判有隨時搖動之虞，有礙法安定性，且因強使齊一之結果，解釋者為免固有秩序產生不可測之變動，因而固守原有見解，反足以阻遏法律解釋之與時俱進，故為兼顧大法庭制度統一見解之功能，及維護法安定性，自不能因後裁判與前裁判之見解不同，而使前裁判之效力受其影響。因此，在本院以109 年度台上字第 3426 號判決變更法律見解前，本院依 64 年度第 3 次刑庭庭推總會議決議意旨所為之裁判，自屬合法有效，尚不能以其後法律見解之變更，遽指該裁判為違法而不生效力。

應就全部事實重為審判等旨。雖本院刑事大法庭於110 年 1 月 27 日以 109 年度台上大字第 3426 號裁定，明揭檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍等旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以 109 年度台上字第 3426 號判決為終局裁判，而為法律見解之變更。惟法律見解係指法令解釋上所持之觀點，此每因「時」而異，而終審法院裁判關於法律上之見解，由於社會現象日新月異，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者，尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則，若以後之所是即指前之為非，不僅確定裁判有隨時搖動之虞，有礙法安定性，且因強使齊一之結果，解釋者為免固有秩序產生不可測之變動，因而固守原有見解，反足以阻遏法律解釋之與時俱進，故為兼顧大法庭制度統一見解之功能，及維護法安定性，自不能因後裁判與前裁判之見解不同，而使前裁判之效力受其影響。因此，在本院以109 年度台上字第 3426 號判決變更法律見解前，本院依 64 年度第 3 次刑庭庭推總會議決議意旨所為之裁判，自屬合法有效，尚不能以其後法律見解之變更，遽指該裁判為違法而不生效力。

經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。

大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於 110 年 4 月 21 日以 109 年度台抗大字第 1221 號裁定，認為刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，是有無再審事由，應以確定判決所認定之犯罪事實為審酌。關於裁判上一罪，其中部分不能證明犯罪者，本應諭知無罪判決，惟因裁判上一罪關係，僅於理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以，裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實，依新事實或新證據如足認不能證明其中部分犯罪，該部分雖毋庸顯示於判決主文，仍不影響其本係應受無罪判決之本質。基此，無論其主文之罪名變更與否，原確定判決所認定之犯罪事實，均已因新事實或新證據，足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步鬆綁，對於法條文義之解釋，誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪，如認其中一罪或數罪符合刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款所稱「應受無罪判決」，即得聲請再審。然對於實質上亦係數罪之裁判上一罪而言，卻因法律規定以一罪論或從一重處斷，而認不得以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審，與同為數行為之複數刑罰權數罪為相異處理，自難謂公允。故受判決人為其利益，就裁判上一罪之部分犯罪事實，如符合刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6款事由，該不能證明犯罪部分，不論有無於主文為無罪之宣示，均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍，即得依上開規定聲請再審。因而宣示主文：「受判決人為其利益，就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款規定，聲請再審」，而取得一致見解。

大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於民國 110 年 4 月 21 日以 109 年度台抗大字第 1221 號裁定，認為刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，是有無再審事由，應以確定判決所認定之犯罪事實為審酌。關於裁判上一罪，其中部分不能證明犯罪者，本應諭知無罪判決，惟因裁判上一罪關係，僅於理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以，裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實，依新事實或新證據如足認不能證明其中部分犯罪，該部分雖毋庸顯示於判決主文，仍不影響其本係應受無罪判決之本質。基此，無論其主文之罪名變更與否，原確定判決所認定之犯罪事實，均已因新事實或新證據，足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步鬆綁，對於法條文義之解釋，誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪，如認其中一罪或數罪符合刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款所稱「應受無罪判決」，即得聲請再審。然對於實質上亦係數罪之裁判上一罪而言，卻因法律規定以一罪論或從一重處斷，而認不得以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審，與同為數行為之複數刑罰權數罪為相異處理，自難謂公允。故受判決人為其利益，就裁判上一罪之部分犯罪事實，如符合刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款事由，該不能證明犯罪部分，不論有無於主文為無罪之宣示，均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍，即得依上開規定聲請再審。因而宣示主文：「受判決人為其利益，就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款規定，聲請再審」，而取得一致見解。

乃以 109 年度台抗大字第 1771 號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經本院刑事大法庭於 110 年 3 月 24 日以 109 年度台抗大字第 1771 號裁定宣示：毒品條例第 35 條之 1 第 2 款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第 10 條之罪，距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第 303 條第 1 款規定為不受理之判決，擇一適用。並於裁定理由內說明： （一）毒品條例第 20 條第 3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用，增訂第 35 條之1 第 2 款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」參照其立法理由所載：「二、本條例本次修正之條文施行前犯第十條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考八十七年五月二十日修正施行之第三十五條規定（該條於九十二年七月九日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：……（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見此係為求程序經濟之過渡條款規定。準此，事實審法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之案件，於修正施行後，基於法律授權，依職權為觀察、勒戒之裁定，無違法條文義。 （二）刑事訴訟法第 303 條第 1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第 1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第 3 款、第 5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第 1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。 （三）毒品條例於 87 年修正公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於 97 年 4 月 30 日修正公布第 24 條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開 2 程序並行之雙軌模式。迨本次毒品條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第 253 條之 2第 1 項第 4 款至第 6 款或第 8 款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。 （四）毒品條例第 35 條之 1 第 2 款規定，係仿 87 年 5 月 20 日修正施行之第 35 條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第 2 款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。 （五）綜上，毒品條例第 35 條之 1 第 2 款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第 10 條之罪，距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第 303條第 1 款規定為不受理之判決，擇一適用。

該條所稱「損害額」，包括非財產上損害之賠償金額。本院民事大法庭已以 108 年度台上大字第 2680 號裁定就是類案件之法律爭議，作出前揭統一見解。

該條所稱「損害額」，包括非財產上損害之賠償金額。本院民事大法庭已以 108年度台上大字第 2680 號裁定就是類案件之法律爭議，作出前揭統一見解。

改為「3 年」，並未敘明所謂「3 年後再犯」究何所指？本院大法庭因而於 109 年 11 月 18 日以 109 年度台上大字第 3826 號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於本院先前所採之法律上見解。然此僅屬法律見解之不同，且係在系爭判決後始發生之變更見解。非常上訴意旨另執此指摘系爭判決有誤合法上訴為不合法之違背法令情事，亦屬無據。

乃以 109年度台上大字第 3826 號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經本院刑事大法庭於民國 109 年 11 月 18 日以 109 年度台上大字第 3826 號裁定宣示：109 年 1 月 15 日修正公布、同年 7 月 15 日施行之毒品危害防制條例第 20 條第 3 項規定，犯第 10 條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10 條之罪者，適用本條前 2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第 10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以： （一）、87 年 5 月 20 日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於 97 年新增毒品條例第 24 條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第 20 條第 3 項及第 23 條第 2 項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第 24 條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義。 （二）、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於 106 年 12 月 5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20 條第 3 項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第 24 條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第 20 條第 1 項、第 2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第 23 條第 2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。 （三）、綜上，對於毒品條例第 20 條第 3 項及第 23 條第 2 項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。依法院組織法第 51 條之 10 規定，本件應受本院刑事大法庭前揭裁定法律見解拘束。

經徵詢庭與受徵詢庭均採上開否定說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，此部分無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。法律爭議一採取否定說之見解，理由為：93 年 4 月 28 日修正前證交法第 171 條第 1 項第 2 款之不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，衹要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規交易之範疇。不因 93 年修法時，為期法律適用之明確，另增訂第 3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為不構成前揭不合營業常規交易罪。 2、法律爭議二部分，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以 108 年度台上大字第 2261 號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經刑事大法庭於 109 年 10 月 29 日以 108 年度台上大四字第 2261 號裁定，宣示主文：「行為人以一行為該當證券交易法第 171 條第 1 項第2 款不合營業常規交易罪、第 3 款特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。」並於裁定理由內說明： （1）一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。 （2）證交法第 1 條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。89 年 7 月 19 日修正公布增訂第 171 條第 1 項第 2 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於 93 年 4 月 28 日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。 （3）證交法於前揭 93 年修法時，增訂第 171 條第 1 項第 3 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於 101 年 1月 4 日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第 3 項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第 171 條第 1 項第 3 款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。 （4）以上二罪雖均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達 500 萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。 （5）綜合證交法第 171 條第 1 項第 2 款、第 3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷等旨。已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。

案由：違反毒品危害防制條例。本院大法庭制度於民國 108 年 7 月 4 日施行，然此前本院依相關決議內容所為之裁判，其表示之法律見解，仍具最高法院先前裁判之效力，此觀之法院組織法增訂第 57 條之 1 之立法理由甚明。非謂先前本院裁判根據決議內容表示之法律見解一概因而失效。原判決於法院組織法修正公布施行後，論述前述法律見解，並無不適用法則或與本院 103 年度台上字第 2764 號判決歧異而適用法則不當之違法情形。上訴意旨泛言大法庭制度施行後，決議已不再有拘束力，指摘原判決引用本院決議為其判決理由而不適用法規，及所引決議內容與本院先前裁判見解歧異而適用法則不當，顯然誤解前述法制修正本旨，或從中擷取其他裁判部分文字內容，任意為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。

案由：違反毒品危害防制條例。本院刑事大法庭於 109 年 4 月 16 日以 108 年度台上大字第 3563號裁定主文宣示：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第 62 條前段減輕其刑規定之適用」，並於裁定理由內說明： （一）一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第 55 條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。 （二）對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62 條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57 條抽離，單獨制定第 62 條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於 94 年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。 （三）法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。 （四）在控訴原則下，法院裁判權限之範圍，僅限於檢察官起訴之被告及其犯罪事實；裁判上一罪之想像競合犯，因國家僅有一個刑罰權，訴訟上祗能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第 62 條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。 （五）綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自首減輕其刑規定之適用。

案由：聲請提案大法庭。法院組織法於 108 年 1 月 4 日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年 7 月 4 日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要；而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出的不同判斷外，必須是受理之案件與先前數裁判，就相同性質之事實，其法律問題所持之見解歧異，始有提案之義務。是此處所謂先前裁判之法律見解，係指法院在具體案件中所指示結論上之判斷而言。至於成為結論前提之一般法律論述及以該結論相對照之說理，僅止於「傍論」，則不與焉，不生歧異提案之問題。

案由：聲請提案大法庭。法院組織法於 108 年 1 月 4 日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年 7 月 4 日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要；而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出的不同判斷外，必須是受理之案件與先前數裁判，就相同性質之事實，其法律問題所持之見解歧異，始有提案之義務。是此處所謂先前裁判之法律見解，係指法院在具體案件中所指示結論上之判斷而言。至於成為結論前提之一般法律論述及以該結論相對照之說理，僅止於「傍論」，則不與焉，不生歧異提案之問題。

案由：違反銀行法。依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」參、「歧異提案」第 18 點規定：「（第 1 項）最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧議之問題。（第 2 項）各庭受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」是於最高法院大法庭制度施行後，原為解決最高法院各庭法律爭議而作成之決議雖經廢止，惟依該決議已作成統一見解之裁判仍產生封鎖效力，法官不得表示與先前裁判不同之法律見解，僅擬就「相同事實（法律爭議）」採取與統一見解相異之見解時，始依大法庭制度之歧異提案程序辦理。本院民國 106 年 10 月17 日 106 年度第 15 次刑事庭會議決議，主要係針對非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第 125 條第 1 項後段規定，其犯罪所得達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得之法律爭議，決議採肯定說見解，即認行為人所收受之包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得。本院並於106 年 10 月 19 日依上開決議意旨作成 106 年度台上字第 35 號判決，惟此判決係針對銀行法第 125 條第 1 項之「 1 億元條款」，是否須加計非法經營匯兌業者所經手之款項所為，與該款項是否屬同法第 136條之 1 應沒收「犯罪所得」之範圍，並非「相同事實」，本院亦無依據上開決議作成匯付受款人之款項應加計於「犯罪所得」內之判決，自無所謂封鎖效力，本庭亦無認應依大法庭制度之歧異提案程序辦理之情形。

（日本最高裁判所大法庭昭和三四年八月十日判決）等情，足見有罪判決書應記載之犯罪事實，應係指在起訴之範圍內，基於調查證據之結果，賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。申言之，即已經法院依證據證明並認定該當於刑罰法令所規定之犯罪構成要件且足資區辨犯罪同一性之具體社會事實。至於非屬於上開具體社會事實及與犯罪構成要件無關之事實，諸如告訴乃論及案件來源之說明、查獲之經過、扣得之物品、不影響犯罪同一性區辨或刑之加重、減輕之犯罪時間及地點、與待證事實無關之證詞、累犯加重或自白（自首）減輕之事由、單純犯罪行為人之情狀（如生活狀況、品性、智識程度、資力）及犯罪後態度等屬於量刑事項之事實，皆得不於犯罪事實欄內記載，如有必要，僅於理由中說明即為已足。

大法庭判決）。又刑法上加重結果犯係法律將某故意實行基本構成要件之行為，因而致生行為人所不預期之重結果時，於一定條件之下，特別將故意實行基本構成要件行為所成立之罪，與因過失致生重結果所成立之罪，結合為一罪，並規定較重之法定刑，是加重結果犯雖因法律規定為一罪，然其本質上不限於一行為。現行刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，雖甫經法定程序修正公布施行，並參酌日本及其他各國立法例，增訂第二項，而有因而致人於死或重傷之加重結果犯處罰規定，然仍不影響其本質上係二行為之認定，即不能安全駕駛動力交通工具而駕駛途中，因過失致人受普通傷害時仍應認係二行為，予以併合處罰，不因上開法律之增訂而改變。且由於本次修正提高不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪之法定刑，並基於刑事政策考量，增訂同法條第二項之加重結果犯，彰顯加重處罰之規定，適足以印證，就與過失致人受普通傷害罪間，苟僅認係一行為之想像競合犯而論以一罪，顯然評價不足而有違罪刑衡平原則，不符國民之法律感情。