刑事訴訟法 第397条

解説

控訴して二審に持ち込めば、一審の審理をゼロからやり直してもらえる。多くの被告人がそう信じている。それは誤りだ。日本の控訴審は「事後審」であり、一審の記録を読み直して粗を探す場であって、新しく証人を呼び直す場ではない。397条はその控訴審が原判決を破棄、つまり一審判決を取り消す条件を二段構えで定める。1項は、法令違反・事実誤認・量刑不当など377条から383条の理由があれば「破棄しなければならない」とする義務的破棄。2項は、判決後の事情、たとえば一審判決後に被害者と示談した、被害弁償をしたといった新しい情状を393条2項で取り調べた結果、破棄しなければ明らかに正義に反すると認めれば破棄「できる」とする裁量的破棄。あなたが一審で負けたとして、勝負はまだ終わっていない。判決後にあなたが動いた事実が、二審で効く唯一のルートがこの2項だ。

法的な位置づけ

刑事訴訟法397条は、控訴審における原判決破棄の要件を定める規定である。1項は377条から383条所定の控訴理由がある場合の義務的破棄を、2項は393条2項による事実の取調べの結果、破棄しなければ明らかに正義に反すると認められる場合の裁量的破棄を規定し、控訴棄却（396条）の対概念をなす。

こんなときに使う

• 一審で実刑判決。控訴期間は判決宣告日の翌日から14日(刑訴373条)。この間に控訴申立書を出さなければ判決が確定する。そして控訴後、判決後に被害者と示談を成立させれば、397条2項の裁量的破棄を狙える。あなたに残された時間は14日。何を最優先に動かすかで、刑が実刑のままか執行猶予に変わるかが分かれる
• もし一審の裁判官が、決め手となる証拠もないのにあなたを有罪にしたとしたら? それは382条の事実誤認、または380条の法令適用の誤りとして397条1項の義務的破棄理由になる。二審は記録を精査し、一審の認定が論理則・経験則に反していないかを審査する
• 裁判員裁判で無罪を勝ち取ったのに、検察官が控訴してきた。二審の職業裁判官3人が、市民6人を含む一審の判断を覆せるのか。最高裁は、一審の事実認定を控訴審が覆すには、論理則・経験則に照らして不合理であることを具体的に示す必要があるとした(最判平成24.2.13)。覆しのハードルは高い
• 一審判決後、被害弁償のため親族が示談金を工面して示談が成立した。この判決後の事実は2項の取調対象。判決が出た瞬間を終わりと思うか、控訴審の窓口と捉えるか。そこが分水嶺だ

取るべき行動

被害を受けた側：あなたが被害者で、加害者が控訴してきた場合、二審で397条2項の示談を持ちかけられることがある。1. 示談に応じるかは自由、応じれば加害者の刑が軽くなりうると理解した上で判断する2. 処罰感情を維持するなら、被害者参加制度(刑訴316条の33以下)や意見陳述で二審に直接伝える3. 示談金額は弁護人を通じて交渉、安易な金額で清算条項にサインしない4. 控訴審の進行状況は担当検察官と連絡を取って把握する

訴えられた側：1. 控訴は判決宣告日の翌日から14日以内、まず控訴申立書を出して確定を止める(刑訴373条) 2. 控訴趣意書で破棄理由を特定、377条から383条のどれに当たるかを一点集中で主張3. 並行して判決後の示談・被害弁償・贖罪寄付を進め、2項の裁量的破棄を狙う4. 新証拠を出すなら、一審で請求できなかったやむを得ない事由(382条の2)を説明できるか確認5. 控訴審に強い弁護人を早期に確保する

時効（請求できる期限）：控訴の提起期間は判決宣告日の翌日から14日(刑事訴訟法373条、初日不算入は刑訴358条)。控訴趣意書は控訴裁判所が指定する最終日まで(刑事訴訟法376条)。この期間を1日でも過ぎると控訴は棄却され、原判決が確定する

学説

通説：現行控訴審は事後審であり、控訴審の審査対象は原則として一審判決時を基準とする原判決の当否である。397条1項の破棄理由は377〜383条に限定列挙され、2項は判決後の情状という例外的な安全弁を担うと解される。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）の制定により、控訴審を覆審制から事後審制へ転換。原判決破棄の要件を義務的破棄（1項）と裁量的破棄（2項）の二段構えで規定した。