臺灣彰化地方法院106年度重訴字第5號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度重訴字第5號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

江文良

選任辯護人

張奕群律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3994號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江文良明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經許可不得無故製造及持有，竟基於製造具有殺傷力之改造手槍，以及製造具有殺傷力之子彈之犯意，先於民國106年3月間，透過網際網路習得改造槍彈之智識後，隨即透過網路向某真實姓名不詳之成年人，以新臺幣（下同）7,500元之價格，購入仿GLOCK廠半自動手槍之模型槍、彈匣、道具子彈、底火、火藥等物後，在其位於彰化縣○○市○○里○○路0段000巷00號及旁邊鐵皮屋等住處，以改造工具將上開模型槍槍管貫通，改造為可發射子彈之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），惟因發射動能不足，不具殺傷力而未遂；又於同日以將底火、火藥填裝於道具子彈內，再組裝上彈頭之方式，接續製造具有殺傷力之非制式9MM子彈及9MM±0.5MM子彈各1顆，以及因動能不足，而製造未遂之不具有殺傷力非制式9MM子彈及9MM±0.5MM子彈各1顆後持有之。嗣為警於同年4月11日上午8時10分許，在上址房屋及鐵皮屋執行搜索，當場扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）及上開具有殺傷力之改造子彈2顆、不具殺傷力之改造子彈2顆、改造工具1批、底火3排及火藥1瓶。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部民國92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年5月2日刑鑑字0000000000號鑑定書（參見偵卷第48-50頁），乃係由承辦員警依上開規定送請刑事警察局為鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故認上開鑑定書具有證據能力。另卷附刑事警察局106年8月3日刑鑑字第1060071261號函（參見本院卷第56-58頁）、法務部調查局（下稱調查局）106年9月12日調科參字第10603370670號函及槍彈鑑定書（參見同上卷第65-70頁），乃本院依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託刑事警察局為鑑定，自有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之改造手槍、子彈、改造工具及相關照片，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。而本件扣案之改造手槍、子彈及改造工具乃員警持本院搜索票執行搜索，而在被告江文良住處扣得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

㈢再被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時，均經依法告知法定權利，並就改造槍枝及子彈之犯罪事實，予以充分說明與解釋之機會，且被告及辯護人亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是被告於警詢、偵訊、本院準備程序與審理時就其改造槍枝及子彈所為之自白，既有相關證據可佐，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、實體方面：

㈠訊據被告於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時，就前開製造具有殺傷力子彈2顆及不具有殺傷力子彈2顆之犯罪事實，均坦承不諱，並扣有改造子彈4顆、改造工具1批、底火3排及火藥1瓶在案。而扣案之改造子彈4顆，經送請刑事警察局鑑定，認均係非制式子彈，由口徑9MM制式空包彈組合直徑8.6±0.5 MM金屬彈頭而成者2顆，其中1顆經試射可擊發，認具殺傷力，另1顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5MM金屬彈頭而成者2顆，其中1顆經試射可擊發，認具殺傷力，另1顆經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有刑事警察局106年5月2日刑鑑字第1060036537號鑑定書、同年8月3日刑鑑字第1060071261號函在卷（參見偵卷第48-50頁、本院卷第56頁）。足認被告就此部分之自白，與事實相符，堪以採信。

㈡被告固不否認於上揭時間、地點將購入之模型槍改造為可發射子彈之槍枝乙節，但矢口否認有何製造具有殺傷力改造手槍之犯行，辯稱：該槍於製造完畢後曾試射1發子彈，但無法擊發，故應無殺傷力，不構成任何製造改造手槍之犯行。辯護人亦以扣案槍枝經鑑定發射動能不足，且「槍機座」為塑膠材質，鑑定時因爆發威力而斷裂，造成槍機閉鎖不全，顯無法提供足夠之發射動能，應屬自始無法提供具有殺傷力動能之不能未遂，不僅不成立製造既遂，亦不構成未遂，應屬無罪等語，為被告辯護。惟查：

1.扣案之改造手槍經送請刑事警察局鑑定，該局以上開刑鑑字第0000000000號鑑定書，認送鑑手搶1枝(槍枝管制編號0000000000號)，係改造手搶，由仿GLOCK廠半自動手槍製造之搶枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用（參見同上卷第48頁）。又經將上開改造手槍送請調查局配製適當子彈，以動能測試法及試射法進行鑑定，該局鑑定後，認送鑑手搶係改造手槍，由仿GLOCK廠半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，經組裝適用之8.8×17MM子彈1顆實施射擊，測得發射彈頭（直徑8.8MM、重量4.56g）速度69.9公尺/秒，換算單位面積動能為18.3162焦耳/平方公分，未超過20焦耳/平方公分，有調查局106年9月12日調科參字第10603370670號函及槍彈鑑定書在卷（參見本院卷第65-70頁）。可知扣案之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適當子彈，但發射動能僅為18.3162焦耳/平方公分，尚未超過20焦耳/平方公分。

2.而依司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；又依日本科學警察研究所實驗報告，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層致人成傷。因此，本件扣案之改造手槍，擊發功能雖屬正常，且可擊發適當子彈，但其發射動能既僅18.3162焦耳/平方公分，未超過20焦耳/平方公分，自難認已達上開足以穿入人體皮肉層致人成傷之殺傷力標準。本件被告改造之手槍，槍管已貫通，且可正常發射子彈，並具相當動能，其就製造可發射子彈槍枝之犯罪行為，顯已達著手階段，僅因發射動能不足而未遂。

3.辯護人雖以本件改造槍枝部分係屬不能未遂為辯。惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰；故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最高法院98年度臺上字第4209號判決意旨參照）。被告所改造之手槍，可正常發射子彈，且發射動能與殺傷力標準相差不多，已如前述，又參酌其供稱為警查獲前曾進行試射等情，本院綜合此等客觀事實，再本諸一般人知識、經驗、觀念及因果法則，認被告著手製造槍枝，客觀上已對社會法益產生侵害之危險，自非屬不能未遂。被告及辯護人上開所辯，均不足採信。

4.又檢察官雖以刑事警察局上開刑鑑字第1060036537號鑑定書認扣案改造手槍擊發功能正常，已具殺傷力，無須再以實際試射之發射動能數值來判斷；且依調查局前開鑑定書所載，扣案改造手槍容納金屬撞針之「槍機座」，於試射時因爆發威力致「槍機座」前緣斷裂，造成槍機閉鎖不全，減損彈頭動能，影響射速，是若能配製更適當火藥量而不致於試射時造成「槍機座」斷裂之子彈，扣案改造手槍之發射動能應可超過20焦耳/平方公分之標準，認本件扣案改造手槍已具殺傷力。然槍枝殺傷力固可採檢視法及性能檢驗法等方法進行鑑定，但殺傷力有無之判斷既以發射動能為主要判斷依據，則以實際試射之試射法及動能測試法所得鑑定結果，參考價值自高於未經實際試射之檢視法與性能檢驗法。本件扣案之改造手槍，既經調查局實際試射，鑑定得其發射動能為18.3162焦耳/平方公分，而未達20焦耳/平方公分，且該手槍「槍機座」因材質關係，於試射時斷裂，無法重新配製子彈再為鑑定，則依「罪疑唯有利於被告」之法則，自應對被告為有利之認定，而不得以臆測之方式，逕行推論該等槍枝已具殺傷力。此外，復扣有改造工具1批在案。從而，本件被告改造具有殺傷力手槍未遂犯行，亦堪認定。

㈢綜上，被告未經許可製造具有殺傷力改造手槍未遂，以及未經許可製造具有殺傷力子彈之犯行，事證均已明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、合成等行為在內，不以從無至有為必要，無論係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之（最高法院97年度臺上字第4857號、98年度臺上字第6334號、100年度臺上字第156號判決意旨參照）。次按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決意旨參照）；又按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照）；再按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。

㈡本案被告基於同一未經許可製造子彈之犯意，接續製造4顆子彈，時間、地點密接而無從區分，應論以接續一行為；其所改造之子彈，其中2顆經鑑定具殺傷力，乃為既遂，另2顆子彈已著手改造，但因不具殺傷力而未遂，惟其整體製造子彈之行為已因部分子彈具殺傷力而既遂，是其未經許可製造子彈未遂部分為未經許可製造子彈既遂之部分行為，且為同種客體，應僅論以一未經許可製造子彈既遂罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可製造具有殺傷力槍枝未遂罪，及同條例第12條第1項未經許可製造子彈罪。被告為製造具有殺傷力之改造手槍而購入持有屬槍砲主要組成零件之金屬撞針等物，為未經許可製造具有殺傷力之改造手槍犯行所吸收；其於未經許可製造具有殺傷力子彈2顆後持有該等子彈之行為，亦為其製造行為所吸收，均不另論罪。又被告供稱係於同日、同地製造前開手槍及子彈（參見本院卷第30頁、第104頁背面），是其以一製造行為，同時觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪及未經許可製造子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪處斷。被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈢爰審酌被告前有多次毒品前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，且明知槍枝、子彈均屬高度危險物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命、身體安全，仍為製造槍枝、子彈之行為，對社會治安產生極大危害，並參酌其製造之槍、彈數量，又僅坦承改造子彈部分犯行，就改造手槍部分，始終矢口否認犯罪，犯罪後態度難認良好，暨其高職肄業，已婚，有子女，目前與父母及子女同住，為電機工人及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣辯護人雖以被告係基於好奇而製造槍、彈，且未曾持以犯罪，又其配偶入監服刑，需獨力扶養父母及稚子為由，請求為緩刑之宣告。惟刑法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本件被告所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是辯護人所請，於法不合，併此敘明。

四、沒收部分：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本件扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之改造子彈2顆、不具殺傷力之改造子彈2顆、改造工具1批、底火3排及火藥1瓶，均為被告所有，業經被告供述明確（參見偵卷第22頁、本院卷第103頁背面）。其中改造手槍1支，雖不具殺傷力而不屬違禁物，但為犯罪所生之物；改造工具1批、底火3排及火藥1瓶，均為被告犯罪所使用之工具，亦經被告所陳明（參見偵卷第22頁、本院卷第104頁），爰均依上開規定併予宣告沒收。

㈡扣案具有殺傷力之改造子彈2顆，雖屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物；扣案不具殺傷力之改造子彈2顆，雖非違禁物，但為被告犯罪所生之物，本均應依法宣告沒收。惟此等子彈均經鑑定單位試射完畢，射擊後已失原有子彈之結構及效能，堪認具殺傷力者已失違禁物之性質，不具殺傷力者，亦已因試射而不存子彈原形，均無沒收之必要性，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官姚玎霖、林士富到庭執行職務。