臺灣彰化地方法院106年度勞訴字第19號

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　 106年度勞訴字第19號

原告

張佳涵（原姓名：張玉霞）

訴訟代理人

陳建良律師

被告

衛生福利部彰化醫院

法定代理人

謝文淮

訴訟代理人

李家鳳律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係聲明：「1.確認原告與被告間之僱傭關係存在。2.被告應給付原告新台幣37萬3216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。3.被告應自106年8月10日起至同意原告繼續執行職務之日止，按月於每月10日給付原告3萬768元，及如未按期給付，各自各期應給付之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。4.第2項請求及第3項請求已屆期部分，請宣告假執行。嗣又聲明改為：「1.確認原告與被告間之僱傭關係存在。2.被告應給付原告79萬5972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。3.被告應自107年3月16日起至同意原告繼續執行職務之日止，按日給付原告新台幣1460元，及如未按期給付，各自各期應給付之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。4.第2項請求及第3項請求已屆期部分，請宣告假執行。」核未涉及當事人及訴訟標的之變更或追加，僅屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

(一)兩造間僱傭關係存在：

1.兩造於民國105年2月25日訂定衛生福利部彰化醫院臨時人員契約書（下稱系爭僱傭契約），原告自105年2月25日起受被告僱用擔任照顧服務員工作，工作時間由被告排定，工作時數為每2週84小時、每月工時上限為214小時，按實際工作時數計薪。於105年9月以前，每小時工資為新臺幣(下同)141元；105年10月起每小時工資為146元。

2.被告護理人員於105年9月17日中午左右，發現被告526-1病房內因自行拔管而經「約束」處置之病患即訴外人（住院患者）郭陳寶蓮將約束帶拆除，原告經護理人員指示再行約束郭陳寶蓮。詎原告於護理人員協助壓制郭陳寶蓮雙手進行約束時，即遭郭陳寶蓮以腳攻擊原告胸部，嗣護理人員於郭陳寶蓮腳部尚未約束前離開病房，由原告自行執行約束郭陳寶蓮腳部時，郭陳寶蓮竟又以腳踹踢原告右肩部位，原告因此跌坐地面10餘分鐘，才得起身。並於105年11月28日住院接受肩峰成形修補手術，醫師診斷原告「右側肩部旋轉環帶撕裂或破裂」，同月30日即出院，醫囑建議至少休養2個月，患部不宜負重。

3.原告多次至醫院求診及接受復健治療，直至106年4月11日診斷證明書醫囑仍為：「目前右上肢無法負重，建議宜休養兩個月，及繼續復健治療」等語。原告為此持續依被告規定請休公傷病假至106年6月10日，但被告竟無視原告所檢附上開診斷證明書內容，僅准原告請休公傷病假至106年3月16日、普通病假至106年5月10日，要求原告應於106年5月10日下午1時30分開始上班。原告於106年5月9日申請勞資爭議調解，被告竟即於106年5月15日寄發員林郵局存證號碼224號存證信函，以原告自106年5月10日起無故連續曠工3日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止與原告間之勞動契約，顯然違反勞工法令，不生終止勞動契約之效力，故兩造間僱傭關係仍繼續存在。況彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院(下稱員基醫院)於106年7月21日所出具之「勞工保險傷病診斷書」仍認「依醫理評估目前傷病情勢影響工作實際情形：目前傷病致其看護工作無法繼續執行」；又彰化基督教醫院(下稱彰基醫院)於107年1月13日進行工作能力評估，亦認「個案傷病部位之能力恢復與原職務之工作能力需求有落差，尚無法符合原職務看護工之工作標準」，原告並經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）審查核定為11等級失能，顯見原告至今尚未回復原有工作能力，更足徵被告所為上開行為於法有違。

(二)被告應給付原告工資補償48萬4292元：被告於105年10月開始調整原告時薪為146元，原告於105年11月3日開始請休公傷假前1日之正常工作時間為10小時，所得工資為每日1460元。原告105年10月請休公傷假14日、11月請休病假3日，自105年12月1日算至107年3月15日為470日，合計已達487日，被告應給付原告工資補償數額為71萬1020元(1460×487)，扣除被告於起訴前已給付原告之9萬1656元，以及原告已領得之勞保給付13萬5072元，被告應再給付原告工資補償數額為48萬4292元，原告自得依勞動基準法第59條第2款規定請求。

(三)被告應自107年3月16日起，至同意原告繼續執行職務之日止，按日給付原告1460元：原告至今仍在醫療，未回復原有工作能力，除得依勞動基準法第59條第2款規定，預為請求判令被告自107年3月16日起按日給付原告工資補償1460元至原告回復工作能力為止外。因被告違法終止勞動契約，顯然已預示拒絕受領原告勞務之給付，原告爰依民法第235條規定以本書狀預向被告表示：將於回復原有工作能力後繼續工作，則在被告同意原告繼續工作前，原告自亦得依民法第487條規定請求判令被告繼續給付每日工資1460元。

(四)被告應給付原告加班費1萬1680元：原告自受僱被告工作時起，班表排定之出勤日工作時間均為12小時，但被告卻不曾給付原告延長工時工資。原告於105年2月至9月間，每次工作12小時之日數累計為112日，延長工作時數累計為224小時，被告應依按平日每小時工資金額即141元加給3分之1工資，即延長工時每小時應加給47元（141×0.33），共應給付原告加班費1萬528元(47×224)；105年10月至11月間，每次工作12小時之日數累計為12日，延長工作時數累計為24小時，被告應依按平日每小時工資金額即146元加給3分之1工資，即延長工時每小時應加給48元（146×0.33），共應給付原告加班費1152元(48×24)。合計被告積欠原告加班費共11,680元未為給付（1萬528+1152），原告自得依105年12月21日修正施行前勞動基準法第24條第2款規定請求。

(五)被告應給付原告精神慰撫金30萬元：被告對於職業安全衛生法及其施行細則所規定，對勞工執行職務時因他人行為遭受身體或精神不法侵害之預防，並未妥為規劃及採取必要之安全衛生措施。參考中華民國精神衛生護理學會所訂定之「精神科住院病人身體約束之護理作業規範」規定，執行身體約束人員至少應為3人（5人最佳），其理由之一亦在避免執行人員遭受危險，故被告未就有攻擊行為病患之約束行為訂定安全作業準則，使相關人員得資遵行，避免危險發生，因此發生原告遭受攻擊而受傷之結果，被告負責人對於原告受傷之結果，顯有應注意、能注意而未注意之過失，被告對於原告所受損害，應連帶負損害賠償責任。病患約束為醫囑下護理工作之一，被告護理人員原為執行病患約束之主要執行人員，原告僅為協助執行者，被告護理人員對原告應有防止共同工作之原告遭受危難之「保證人地位」；但被告護理人員於共同執行病患約束時，見原告遭受病人攻擊，明知原告一人獨自執行病患約束並不安全，卻於約束未完成前，捨棄職責離開病房，令原告單獨執行危險病患之約束，致原告因注意不及而遭攻擊受傷，被告護理人員執行職務時顯然違反保證人地位應負之注意義務，對原告受傷結果有過失而可歸責，被告同應連帶負損害賠償責任。此外，被告所訂定之「病人保護性約束護理作業指導書」規範對象係護理人員，而非原告，其上並記載：須有足夠人員，必要時勿單獨處理，以防遭到攻擊需尋求人力協助等語。原告在約束郭陳寶蓮時，即發現其有精神方面之問題，護理人員於處理過程中卻讓原告自己單獨面對，未遵循上開指導書，當然有過失。原告國中肄業，名下無資產，目前遭被告違法解僱而無工作收入，因本件傷害接受手術，術後至今長期復健仍未痊癒，除無法從事原有工作外，更造成生活上諸多不便，受有精神上痛苦，爰依職業災害勞工保護法第7條及民法第195條第1項規定請求，判令被告賠償精神慰撫金30萬元。

(六)並聲明：1.確認原告與被告間之僱傭關係存在。2.被告應給付原告79萬5972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。3.被告應自107年3月16日起至同意原告繼續執行職務之日止，按日給付原告1460元，及如未按期給付，各自各期應給付之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。4.第2項請求及第3項請求已屆期部分，請宣告假執行。

二、被告則辯以：

(一)被告係依法解僱原告，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由：

1.原告自105年9月17日受傷後，被告均准予病假以利其醫療復健。106年4月21日，原告再提出申請延長病假2個月，被告鑒於原告傷勢並非嚴重，且歷經約6、7個月長期醫療復健，應可痊癒正常上班，故審核後僅同意原告請假至106年5月10日上午，並請原告應於106年5月10日下午返院上班。且原告之工作內容係協助照顧住院病患，本即可由被告視情況彈性調配，工作並無非負重不可之情。是被告亦曾向原告提出可僅擔任餵食病人、陪伴病人、協助接電話等簡單之照服工作，原告如尚有復健需要，並可在被告院內復健。詎原告均無意復職，拒不前來上班，亦未向被告辦理請假手續，而無正當理由繼續曠工三日，被告始於106年5月15日發函通知終止兩造之僱傭關係，符合勞動基準法第12條第1項第6款規定及臺灣高等法院101年度重勞上字第25號判決意旨。

2.原告除向被告醫院申請延長病假，經被告同意核准至106年5月10日，亦向勞保局申請106年5月1日起至106年6月30日之職業傷害傷病給付，經勞保局調閱原告於被告及員榮醫療社團法人員榮醫院（下稱員榮醫院）就醫病歷資料，送請該局專科醫師審查後，於106年7月18日以保職簡字第106021104053號函表示其認：原告105年11月28日手術，術後經上開（指至106年4月30日）休養已足以從事工作，續申請不合理，不予給付等語。勞保局106年12月11日保職傷字第10610150520號函附之醫師審查意見為「1.其在000-00-00手術術後休養3-4個月可工作。2.其已休養至000-00-00足以從事一般工作。3.續申請不合理不予給付」等語。足證原告雖於工作中受傷，惟至106年4月30日前已告恢復。從而，原告自106年5月1日起，已無勞動基準法第59條第2款之勞工在醫療中不能工作之情事，被告所為上開行為，於法自無不合。

3.原告雖提出員榮醫院106年2月20日、106年3月20日、106年4月11日診斷證明書，惟該等證明書日期均在106年4月21日之前。其中106年4月11日診斷證明書雖記載：「目前右上肢無法負重，建議宜休養兩個月，及繼續復健治療」等語，惟此係看診醫師依原告片面主訴所為，並未認定原告必須繼續休養復健，原告更未證明其實際有前往復健2個月。再者，原告雖提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院106年2月6日診斷證明書，其上並無原告無法從事工作之記載。又原告雖依員榮醫院106年6月6日診斷證明書及員基醫院106年7月21日診斷證明書，主張其無法繼續工作云云，惟上開診斷書僅能證明原告曾為復健，其上記載無法工作，顯亦係依原告片面主訴而來，自不足證明原告無法工作。另原告提出之員基醫院106年5月12日診斷證明書，證明及醫囑欄雖記載：「依據署彰病歷摘要及高醫診斷證明書，患者因上述並因右肩明顯疼痛併活動度侷限，目前右上肢無法執行一般工作，宜妥善休養並積極復健約壹個月」等語，該診斷證明書顯係依原告提供之相關病歷資料及陳述而為認定，並非員基醫院實際為原告檢查治療後所作之判斷，其上並記載「本診斷書限用於請假，一般證明。不得用於訴訟」等語；而員基醫院106年6月9日診斷證明書，係在被告於106年5月15日發函通知原告依法終止兩造間系爭僱傭契約之後，且其診斷記載「1、右肩部旋轉肌袖環膜徵候群，術後。2、右肩脊上肌夾擠症候群。」，其診斷之病因與原告先前之病因，顯有不同，其證明及醫囑欄則記載：「依據衛福部彰化醫院病歷摘要、高醫診斷證明書及本院超音波檢查結果，患者因上述病因，右肩明顯疼痛併活動度侷限，目前右上肢無法執行一般工作，宜妥善休養並積極復健約壹個月。」等語，其診斷書上同時載明：「本診斷書限用於請假，一般證明。不得用於訴訟」等語，足證上開2份診斷證明書亦不足以證明原告傷勢尚無法返回被告工作之情事。縱認原告於經治療後，尚有復健之需要，揆諸臺灣高等法院103年度勞上字第105號判決見解，亦認僅需定期前往醫療院所從事復健之「復健時間」，雇主應繼續給予公傷病假，而於非復健時間，雇主即得不予准假，要求勞工返回工作，乃原告主張醫囑需復健而謂被告不得要求返院工作，亦不足採。

4.彰基醫院107年1月13日工作能力評估報告，亦不足以證明原告尚未能回復工作。蓋主動關節活動力之測試，全賴原告之配合，可能評估結果非客觀事實；徒手肌力測驗：為評估神經缺損所造成的肌肉無力的理學檢查，然而卻無法確定受測者是否配合評估，評估結果亦並非客觀事實；評估結果部分：徒手肌力測驗3分，為僅能單純抗重力的關節活動，無任何抗阻力(負重)能力，若原告徒手肌力測驗僅3分，根本無負重能力，然而報告中原告負重能力竟達5公斤以上，該報告前後明顯矛盾。再者，原告於本件係主張遭住院病患踢傷其右肩，則原告左側正中神經與雙側尺神經病變，自非遭病患踢傷所起，而原告之徒手肌力測驗顯示其右手肌力達正常水準，左手則僅介於尚可至正常之間，換言之，遭病患踢傷之右手肌力係正常，且較其左手為佳；然原告之手功能測驗竟顯現左手握力遠優於右手握力，其間之矛盾，實其顯然。況原告功能性體能測驗顯示原告步行、連續蹲下取物後站立、連續彎腰取物後站立、維持蹲、坐、站之能力表現，均為極優至良好，顯見原告確有從事工作之能力。又原告雖向勞保局請領失能給付，此與原告是否不能工作無涉。蓋原告係以治療終止後遺有上肢機能失能請求，自不能證明原告因此不能回復工作。且原告的工作係一個團體的工作，成員之間可以協力，非原告一人包辦全部工作，住院之病人亦多元，有可能僅需陪伴或餵藥，非每個病人均需翻身拍背，或原告全需從事負重工作。

5.況原告主張之傷勢是否為郭陳寶蓮所為，並非無疑。蓋依被告105年9月19日診斷證明書記載，原告經診斷所受傷勢為「右肩峰鎖骨關節韌帶受傷」，且被告於105年10月28日以彰醫行字第1050009003號函向臺灣彰化地方法院檢察署說明：「此診斷書為第一次門診之診斷，後續門診已確診為一般挫傷，故不需開刀。」等語，足證原告係受「右肩鎖骨關節韌帶」挫傷，且經追蹤治療後醫師已判斷無需開刀。而原告提出被告105年11月10日、105年11月16日、105年11月23日及105年12月2日診斷證明書，其上所載診斷為「右肩鎖骨下肌腱部分撕裂」，兩者傷勢顯有不同，蓋一為「右肩峰鎖骨關節韌帶」受傷，一為「右肩鎖骨下肌腱部分撕裂」，且相隔1個多月，自難認係遭郭陳寶蓮踢傷所致。又郭陳寶蓮係長年洗腎之老年病患，不良於行多年，105年9月9日入院治療至105年9月21日始出院，身體虛弱，而非身強體健之人士，且105年9月17日仍住院治療中，意識並未完全清醒，其當日住院護理紀錄亦顯示病人當日均處於肢體乏力、臥床狀態。原告自承當日係在護理師指示下進行手部約束，則原告應站立於病患手部位置，以控制其肩部及肘部關節以利約束，焉有站立於床尾而遭病患踢傷之理？如原告係站立於病患手部位置，病患自不可能將腳舉高至原告鎖骨位置進而踢傷原告，何況縱有原告主張病患以其腳部踢到原告右肩，以病患為臥病多年之老婦人，焉有可能將原告踢成傷，甚至達到原告不能工作之程度？於原告對郭陳寶蓮提起之刑事傷害案件偵查中，依該護理人員所為之證述，其僅見到郭陳寶蓮踢原告一下，且原告係站在病人左邊而非床尾，證人亦並未證稱病患郭陳寶蓮踢原告之右肩。從而，原告主張係遭病人踢傷右肩顯不足採。甚且，原告於上開刑事案件檢察事務官詢問時所陳述之遭踢傷經過前後不一，亦與其於本件開庭時所述有所出入，並與上開護理人員之證述不同，自難採信。

(二)原告請求被告給付原告工資補償48萬4292元，為無理由：1.被告已依法終止兩造間之僱傭契約，已如前述，原告請求被告應依勞動基準法第59條第2款補償工資，自無理由。

2.況原告既已向勞保局請領失能給付，顯見原告已自認治療已經終止，自非尚在治療中，原告請求被告應給付105年10月至今之薪資，顯於法無據。

3.再者，於計算上，原告受僱於被告擔任照顧服務員，係全時工作人員，而非部分工時之工作人員，又被告係醫療機構，為勞動部公告可依勞動基準法第30條之1規定採變形工時制度，薪資係每月依實際工作時數計算發放，此亦為原告於起訴時所自承。原告於105年9月份領取之工資為2萬8764元，依勞動基準法施行細則第31條規定，原告之原領工資，應以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資，除以30所得之金額計算，從而，原告原領工資應以每日959元（即28764/30＝958.8），原告嗣主張以每小時146元，每日10小時為其工作時數計算其1日工資，顯不足採。退萬步言之，縱依原告主張以每日10小時，每小時146元計算原告之原領工資，原告之工作日數亦應扣除例假日，原告主張不能工作之薪資補償日數為487天，自不足採。

(三)原告主張被告應自107年3月16日起，至同意原告繼續執行職務之日止，按日給付原告1460元，並無理由：原告主張其於恢復原有工作能力後，將繼續工作，而請求被告應自107年3月16日起按日給付工資1460元。惟查：經勞保局之調查，原告於106年4月30日前，已恢復原有之勞動能力，已如前述，況原告如主張被告解僱不合法，原告又已回復工作能力，自應前來被告工作並請領薪資，乃原告並未為之，被告又何來拒絕受領之情事，從而，原告上開主張自無理由。另原告既已向勞保局請領失能給付，顯見原告已自認治療已經終止，自非尚在治療中，原告請求被告應自107年3月16日起按日給付薪資，顯於法無據。

(四)原告主張被告應給付加班費1萬1680元，並無理由：兩造約定之每小時工資係以「（加班費+平時薪資）/12小時」計算，已高於105年2月間之每小時基本工資120元，故兩造約定之時薪，已將加班費計算在內。原告請求再給付加班費，自無理由。

(五)原告主張被告應賠償精神慰撫金30萬元，顯無理由：

1.郭陳寶蓮（民國26年10月27日)乃老年洗腎病人，並非精神病患者。從而，原告主張被告未依「精神科住院病人身體約束之護理作業規範」規定執行病患之約束，未就有攻擊行為病患之約束行為訂定安全作業準則而有過失云云，顯不足採。事實上，被告訂有「病人保護性約束護理作業指導書」作為執行病人約束護理工作之準則，且原告係與被告之護理師共同進行病人重新約束之護理工作，原告主張係其一人單獨執行云云，顯與事實不符，亦不足採。

2.原告係擔任照顧服務員，依「照顧服務員訓練實施計畫」之規定，原告需經過包括病人約束照顧之相關臨床訓練，始能取得結業證明書擔任看護服務員，在護理人員指導下進行病患照顧之輔助服務，足證原告係受過專業照顧服務訓練之人員。一般而言，病人對約束均會抗拒，故如何安全進行約束，此自係原告接受專業訓練之一環。準此，原告對病人之照護本應有相當之智識及經驗，且原告負責照護郭陳寶蓮，自應隨時注意受照護病人之狀況。乃原告未妥為照護，致病人趁隙掙脫束帶，被告之護理人員當日巡房發現上情，乃指示原告共同將束帶綁起。原告縱不慎遭郭陳寶蓮踢到右肩，當時原告並無異樣並持續正常工作，遑論向被告通報。原告主張其係單獨照護病人遭踢中，並非實情。從而，原告主張被告或被告之護理人員有過失，顯不足採。

3.原告於事後郭陳寶蓮提出刑事傷害之告訴，並已由郭陳寶蓮賠償原告12萬元，足證原告受傷與被告無關，原告茲主張被告有過失應負損害賠償責任，實無理由。

(六)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，被告願供擔保請准免予假執行。

三、原告主張兩造訂有系爭僱傭契約，被告並以存證信函表示終止之，業據其提出系爭僱傭契約及員林郵局存證號碼224號存證信函為證，且為被告所不爭執，此部分自堪信為真實。

四、本院得心證之理由：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告主張兩造間之僱傭關係仍繼續存在等情，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上開規定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。

(二)被告係依法解僱原告，兩造間僱傭關係已不存在：

1.按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。又法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工之權利，惟權利之行使，依民法第148條規定，應合乎誠信原則。公傷病假期間長短，固無明確規定，然勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從事工作，只需定期前往醫療院所從事復健，如因公傷病需請假，則依相關請假規則辦理；如非復健時間，雇主即得不予准假，要求勞工返回工作。又按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」、「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」勞動基準法第59條第2款、第13條定有明文。又「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」、「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」職業災害勞工保護法第23條及第27條亦有明文。又勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞動基準法第13條前段、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。又勞工因健康因素，不適應原有工作時，依職業安全衛生法第21條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所，更換工作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務。蓋勞工醫療終止，如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受復健，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。如其無正當理由而有連續曠職三日之情形，雖於職災傷害復健期間，雇主仍得依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止其勞動契約，此乃因職災傷害復健期間內，勞工所為之惡意行為，應不在勞動基準法第13條及職業災害勞工保護法第23條規定保護範圍之故。

2.又雖勞工保險條例第34條所稱「不能工作」，與勞動基準法第59條第2款所稱「不能工作」，二者之定義不同。前者未限定為「於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作」，後者則限定為「於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作」。惟勞保局對於前者之認定結果，非不得作為判斷後者之參考，亦即當勞工經勞保局判定其已能從事一般工作，雖其仍無法完全從事原有工作，但若經雇主合法調整其部分工作性質，該勞工即僅能於復健時，請公傷病假，不得繼續請整月之公傷病假或藉詞仍於公傷病中，以避免勞工每隔數月，就提出診斷證明書（醫囑用語：宜休養、不宜負重之類），主張仍於職災醫療期間，實則濫用公傷病假。查據原證19之員榮醫院之勞工保險傷病診書所載，原告自106.1.25至106.6.6復健治療33次；據原證20之員基醫院之勞工保險傷病診書所載，原告自106.2.25至106.7.21復健治療9次。堪信於上開期間，原告就其傷勢大多皆僅止於復健。再據勞保局106年12月11日保職傷字第10610150520號函附之醫師審查意見為「1.其（指原告）在000-00-00手術術後休養3-4個月，可工作。2.其已休養至000-00-00，足以從事一般工作。3.續申請（勞保給付）不合理，不予給付」等語。亦說明勞保局106年7月18日保職簡字第106021104053號函，不予原告106年5月1日至同年6月30日職業傷害傷病給付之理由，係原告於106年4月30日，已能從事一般工作。且原告係醫院照顧服務員，職務應包括照顧陪伴患者、用藥、灌食、清潔、翻身、供應飲食、協助推送病床及其他醫院示事項，並非全然需要有相當負重能力始能擔任。況原告係受僱於被告醫院，並非受僱於患者或其家屬之一對一工作。本件原告之照顧服務員屬團體工作，各個照顧服務員可透過醫院調度，相互支援、協調工作。被告亦曾向原告提出她可僅擔任餵食病人、陪伴病人、協助接電話等簡單之照服工作，此有106年4月27日勞資爭議調解紀錄在卷可憑。被告訴訟代理人亦於107年3月19日稱，即使被告不要求原告從事超出其能力範圍之負重工作，薪資仍照舊等語。足見原告於106年4月30日已具有工作能力，堪任照顧服務員工作，至多僅需要復健，於復健時，被告仍應予公傷病假之情節，非原告自認仍在公傷病治療期間而得拒不到職工作。被告已調整原告之工作內容，被告要求原告於106年5月10日下午復職，並無不法，惟原告仍繼續曠職三日以上，即屬無正當理由。被告於106年5月15日發函通知終止兩造之僱傭關係，該存證信函已送達原告，為兩造所不爭執。則被告所為，符合勞動基準法第12條第1項第6款規定，兩造間僱傭契約，業經合法終止，堪以認定。

3.原告雖提出多份診斷證明書，惟員榮醫院於106年2月20日、106年3月20日、106年4月11日分別開立之診斷證明書均相隔約為1個月，其上竟均記載醫囑建議繼續休養、復健治療2個月等語，直到員基醫院分別於106年5月12日、106年6月9日開立之診斷證明書，仍均記載醫囑建議休養、復健約1個月等語。員榮醫院3份診斷證明書均係高○○醫師開立，員基醫院2份診斷證明書則均係楊○○醫師開立。同一位醫師所開立之診斷證明書，亦均出現隨著時間過去，建議之復健期間竟不變。甚且，原告遭身體虛弱洗腎之老年（79歲)婦人踢傷，是否需要如此長期間休養，亦令人懷疑。故而被告主張上開診斷證明書，恐係醫師依原告片面主訴記載，而非本於實際檢查後所為之判斷等語。上開診斷證明書，自不足為有利於原告之認定。

4.又原告於107年3月6日雖經勞保局審查核定為11等級失能，此固有勞保局保職核字第107031001277號函附卷可稽。惟據107年1月13日彰基醫院之工作能力評估報告，被告之左上肢（含手指）徒手肌力僅2-3分(差、尚可程度)，然右側上肢為4 -5分(好、正常)。本件原告稱遭踢傷右肩部，105年9月19日彰化醫院診斷為右肩峰鎖骨韌帶受傷，同院骨科於105年11月10日經磁振造影，響示右肩鎖骨下肌腱部分撕裂，同年11月28日行肩峰成形修補手術，105年11月30日出院共三天。且原告自行做此次檢測時，本件尚訴訟中。檢測方式，是否部分屬原告可依其意識操縱？誠屬可疑。原告主張其遭郭陳寶蓮踢傷右肩，彰基醫院之工作能力評估報告，其上記載傷病診斷包括「左側正中神經與雙側尺神經病變」及手功能測驗中左手握力不佳，或非此次踢傷所造成。惟原告之徒手肌力測驗，顯示其右手肌力達正常、好程度，左手則僅於尚可、差之間，然原告之手功能測驗，竟顯現左手握力優於右手握力，其間存否矛盾等情。該工作能力評估報告，是否能顯示原告受傷後真實情況，實有疑問，不得據此認原告尚未回復工作能力。況原告自承107年1月起至3月19日庭訊時，此期間未再到任何醫療院所復健或門診。且如前所述，於106年4月30日，原告之病狀應已固定，至多僅需要做復健，於復健時，被告仍應予公傷病假而已，非原告自認其仍在公傷病治療期間而得拒不到被告醫院工作。又被告已調整原告之工作內容，要求原告於106年5月10日下午復職，應無不法，原告仍繼續曠職三日以上，即屬無正當理由。被告復於106年5月15日發函通知終止兩造之僱傭關係，該存證信函已送達原告，為兩造所不爭執。則被告所為，符合勞動基準法第12條第1項第6款規定，兩造間僱傭契約，業經合法終止。本件原告確認兩造間僱傭關係存在，即無理由。

(二)被告無須再行給付原告工資補償：按本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項前段定有明文。查原告係於105年9月17日遭郭陳寶蓮踢傷，而其擔任被告照顧服務員一職，乃按實際工作時數計薪，於105年9月以前每小時工資為141元，105年10月起每小時工資始調整為為146元，每日正常工作時間為10小時為1460元，105年9月17日前1日即同年月16日正常工作時間所得之工資為1410元（141×10）。又原告業經勞保局於106年7月18日以保職簡字第106021104053號函，認定休養至106年4月30日，足以從事一般工作，且被告已合法調整其工作。則原告自106年5月1日起，已無勞動基準法第59條第2款之勞工在醫療中不能工作之情事，故原告所能請求之工資補償，僅能計算至106年4月30日為止，且須扣除例假日（原告依實際工時計算，非採月薪制；從被證2.原告刷卡紀錄得知，其105年3月份工作17天5小時、4月份工作16天9小時、5月份工作16天11小時....105年12月份起即未到班）。則原告因公傷病無法從事工作而未領得原有工資之日數，據原告稱於105年10月為14天、11月為3天。同年12月推定應為22天（扣除週六、日）；106年1月推定為18天（扣除週六、日及例休假日）、2月推定為18天（扣除週六、日及例休假日）、3月推定為23天（扣除週六、日）、4月推定為18天（扣除週六、日及例休假日），共計應為116天，故原告所得請求之工資補償應為16萬9360元（1460×116），少於被告於起訴前已給付原告之9萬1656元加上原告已領得之勞保給付13萬5072元之數額，故被告無須再行給付原告任何工資補償。又被告既已於106年5月15日終止兩造間僱傭契約，原告自亦不得依民法第487條規定，請求被告自107年3月16日起給付按每日1460元計算之工資，至同意原告執行職務日止。原告此兩部分之請求，均無理由。

(三)被告應給付原告加班費1萬1680元：

1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：二、當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，原告於105年2月至11月間加班時所應適用之修正前勞動基準法第24條第1款、第30條之1第1項第2款分別定有明文。

2.按勞基法之立法目的，在於保障勞工權益，於勞基法第1條、第30條第1項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」；又勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依同法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依第39條第1項規定加倍發給工資。是上開勞動條件之規定，為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則，即有違勞基法之立法意旨（最高法院97年度台上字第929號判決參照）。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。關於延長工作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨。又依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院97年度台上字第2505號判決參照）。

3.由上可知，勞動基準法第24條係強制規定，且係加班工資計算標準此一勞動條件之最低標準，團體協約、工作規則及勞動契約，均不可低於勞動基準法第24條關於「工資範圍」以及「加成或加倍給付」之規定，否則，即應認該團體協約、工作規則或勞動契約因違反強制規定而無效。準此，被告雖係前揭修正前勞動基準法第30條之1經中央主管機關指定之行業，惟於適用該條第1項第2款時，超出正常工時之2小時延長工時，仍應依同法第24條第1款規定給付加班費，始於法無違。兩造間系爭僱傭契約僅載明，兩造議定每小時工資130元，並未載明業將加班費計算在內，又依證人周春美所述，其並未向原告口頭說明每日10小時（加計2小時)計算包括正常工時及延長工時，足認兩造並未有所謂被告所稱每小時工資係以「（加班費+平時薪資）/12小時」計算之特約，則於計算延長工時之加班費時，即應以105年2月至9月間每小時141元、105年10月至11月間每小時146元為每小時工資，據以計算加班費。而原告實際上並未有明確之休息時間，故正常工時為10小時，延長工時為12小時，是原告主張其於105年2月至9月間，每次工作12小時之日數累計為112日，延長工作時數累計為224小時，被告應依按平日每小時工資金額即141元加給3分之1工資，即延長工時每小時應加給47元（141×0.33），共應給付原告加班費1萬528元(47×224)；105年10月至11月間，每次工作12小時之日數累計為12日，延長工作時數累計為24小時，被告應依按平日每小時工資金額即146元加給3分之1工資，即延長工時每小時應加給48元（146×0.33），共應給付原告加班費1152元(48×24)。合計被告應給付原告加班費1萬1680元（10528+1152）等語，即有理由，應予准計。

(四)被告無須給付原告精神慰撫金：

1.原告固主張被告未依「精神科住院病人身體約束之護理作業規範」規定，執行病患之約束，未就有攻擊行為病患之約束行為訂定安全作業準則，而有過失。惟郭陳寶蓮（女、民國00年00月00日生)乃年老洗腎病人，並非精神病患者，兩者情況有別，上開規範，尚難比附援引，原告主張不足採。

2.再者，被告所訂定之「病人保護性約束護理作業指導書」規範對象係護理人員，而非原告。故其規定於本件無適用餘地，原告援引其上記載：須有足夠人員，必要時勿單獨處理，以防遭到攻擊，需尋求人力協助等語，主張護理人員對原告受傷結果，被告應連帶負損害賠償責任，亦不可採。

3.查原告為民國00年00月0日生（當時36歲)、身高168CM、體重78KG(如彰基工作能力評估報告所載)，並非嬌弱者，且係受過專業訓練之照顧服務員，自承在被告醫院工作一年餘，之前曾在彰基醫院、鹿基醫院擔任照服員，有十餘年照服員工作經驗，具備相當專業能力，對病人郭陳寶蓮（女、民國00年00月00日生)作約束時，本應注意約束技巧，自身姿勢、位置，以避免遭打、踢傷之危險；若其一人無法為約束病人時，即應召喚其他人員協助處理，不得輕忽而自陷危險之境。據原證3之彰化醫院人員事故災害通報表所示，原告記載：「9月17日大約中午526-1病房郭陳寶蓮有約束，會亂拔管路，護士巡房發現她把約束帶打開，有拔針血跡....護士幫忙壓手約束，她就攻擊我一次了，第二次護士走掉後，我彎腰約束腳，趁我不注意，用腳大力踢我右肩膀，我倒退好幾步，跌坐在地，痛十分鐘，才能站起來...」等語。則原告受傷結果，應屬其疏未注意自身姿勢、位置輕忽所致；或設若當時情況，是原告無法一人完成約束，其亦應召喚醫院人員協力完成，非涉險強行為之。本件被告醫院應無過失行為。況病患郭陳寶蓮及其家屬已賠償12萬元予原告，有本院106年員司調字第15號調解程筆錄可稽。本件被告醫院既無過失可言，原告依職業災害勞工保護法第7條及民法第195條第1項規定，請求被告賠償精神慰撫金30萬元，並無理由，應予駁回。

五、綜上，原告依修正前勞動基準法第24條第2款規定，請求被告給付加班費1萬1680元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年8月24日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息之部分，為有理由，應予准許。超逾上開範圍所為之請求，均為無理由，皆應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額，宣告免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。