臺灣彰化地方法院民事判決

原告

陳上海

訴訟代理人

張淳軒律師

複代理人

李嘉耿律師

被告

林建中

訴訟代理人

鄭智文律師

複代理人

吳文哲律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國110年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限，民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2、7 款定有明文。次按所稱之「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定意旨參照）。

二、經查：

㈠原告原起訴主張：

⒈被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地如附圖所示A部分（面積為231.5平方公尺）分割並移轉登記予原告。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡原告嗣追加及變更其訴之聲明為（見本院卷第153頁）：

⒈先位聲明：

⑴被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地如附圖所示A部分（面積為231.4平方公尺）分割並移轉登記予原告。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

⑶訴訟費用由被告負擔。

⒉備位聲明：

⑴被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地持分37178分之23140移轉登記予原告。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

⑶訴訟費用由被告負擔。

㈢經核原告追加之訴與原訴主要爭點共通，請求利益在社會生活上乃屬同一，就原訴之相關事證於追加之訴可得利用，且對被告訴訟上防禦不甚影響，應屬基礎事實同一之情形，而與上開規定相符，應予准許。

貳、原告起訴主張：

一、原告與被告間原訂有合建契約，且經原告興建五棟建物完成，履行契約義務完畢：原告與被告合作興建樓房，約定由被告提供彰化縣○○鎮○○段 000○000○000 地號土地（下稱係爭某地號土地），由原告出資興建五棟三層樓房，兩造並於民國（下同） 80 年 11 月 8 日訂立約定合建之契約書（參原證 2，下稱係爭契約書）。原告於簽約後已完成五棟建物之興建，且由兩造各自取得約定建物之所有權。

二、原告興建建物完成後，被告遲未配合辦理建物坐落之土地之所有權移轉登記，故兩造於 107 年 12 月 11 日再行協議並訂立書面，被告同意移轉係爭 328 地號土地 70 坪之所有權（即如附圖所示A部分）予原告：原告依係爭契約書之約定，興建五棟建物履行契約義務完畢後，被告卻遲未依約定配合辦理建物所坐落之土地之所有權移轉登記，致原告無法取得建物所座落之土地之所有權。經原告與被告歷經數次協調，於 107 年 12 月 11 日簽訂協議書（參原證 3，下稱係爭協議書），依係爭協議書第 1 條之約定，被告同意移轉係爭 328 地號土地中之 70 坪所有權予原告（約為231.5平方公尺），另依係爭協議書第 4 條之約定，兩造同意將係爭 328 地號土地進行分割，由原告分得西側位置（即如附圖所示A部分，面積231.4平方公尺），由被告分配東側位置，惟迄今被告仍未依係爭協議書履行其義務，是原告聲明：

㈠先位聲明：

⒈被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地如附圖所示A部分（面積為231.4平方公尺）分割並移轉登記予原告。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡備位聲明：

⒈被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地持分37178分之23140移轉登記予原告。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由被告負擔。

參、原告對被告答辯之陳述：

一、係爭協議書業經兩造同意訂立，意思表示已達合致：係爭協議書乃係因被告迄未履行配合辦理建物所坐落之土地之所有權移轉登記，而經兩造協調後所為之約定，此由係爭協議書之前言已明示雙方係就係爭 328 地號暨其上五棟建物進行約定即可知悉。兩造並於係爭協議書第壹條約定：「乙方（即被告）同意將土地坐落二林鎮儒德段328地號內買賣移轉登記共有持分面積70坪予甲方（即原告），且甲乙雙方約定，土地增值稅乙方負擔新臺幣20萬元整，其餘應繳土地增值稅由甲方繳清，甲乙雙方無異議」。可知兩造確實已就係爭 328 地號之移轉方式達成協議，甲方無須再行給付價金，並無被告所稱契約必要之點未達一致之情形。

二、如本件因土地法規或行政套繪管制等因素而無法就附圖所示A部分進行分割移轉，則請求被告應將係爭 328 地號土地持分 37178 分之 23140 移轉登記予原告：被告雖主張係爭 328 地號土地因土地法規及行政套繪管制等因素，是否得將附圖所示A部分單獨進行分割移轉予原告，尚有疑義。然兩造業於係爭協議書第壹條約定：「乙方（即被告）同意將土地坐落二林鎮儒德段 328 地號內買賣移轉登記共有持分面積 70 坪予甲方（即原告）」等語，可知被告依約定本即負有移轉相當於 70 坪之持分予原告之義務，故縱使因土地法規及行政套繪管制等因素致係爭 328 地號土地無法分割，被告仍應將係爭 328 地號土地相當於 70 坪之持分（即37178分之23140）移轉登記予原告。

三、經套繪管制之建築基地仍可透過法院之裁判辦理地籍分割，而套繪僅為行政上之管制措施，並無礙於法院之裁判效力：

㈠按建築法第 11 條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」。次按建築基地法定空地分割辦法第 6 條規定：「建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理。依前項規定分割為多筆地號之建築基地，其部分土地單獨申請建築者，應符合第 3 條或第 4 條規定」。然細繹其意旨在表明為維護建築管理之目的，於經法院判決分割確定並辦理登記後，若有分割後部分土地欲單獨申請建築者，仍應符合建築基地法定空地分割辦法第 3 條或第 4 條規定之要求，在未解除套繪管制前，不能再次作為建築基地而已，是建築法第 11 條、建築基地法定空地分割辦法等雖有關於建築基地起造房屋時應留設空地及管制該空地使用方法之規定，但此並非屬於民法第 823 條規定之「依法不能分割」之情形，即與建築基地能否辦理分割以消滅共有關係無關（臺灣高等法院 106 年度上字第 689 號民事判決意旨參照）。

㈡次按已興建建物之建築基地之土地仍可透過法院裁判分割之方式辦理地籍分割，惟原有之法定空地管制仍屬存在，共有人雖取得分割後之土地所有權，日後如欲申請建築時，仍須依同辦法第 3 條或第 4 條之規定，先辦理法定空地之解除套繪，取得主管機關核發之法定空地准予分割證明書（臺灣高等法院臺中分院 104 年度重上字第 48 號民事判決理由參照）。

㈢是經套繪管制之建築基地仍可透過法院之裁判辦理地籍分割，而套繪僅為行政上之管制措施，並無礙於法院之裁判效力。

四、彰化縣○○鎮○○段 000 地號土地已不存在，而 329 地號土地則已分割為 329、329-1、329-2、329-3 地號土地，並由各所有權人單獨取得所有權，可證本件並無被告辯稱之套繪管制問題，請求鈞院依原告先位聲明為判決：

㈠彰化縣政府110年2月17日府建管字第1100047458號函說明：「二、經查（82）彰工管（使）字第0000000號使用執照係以二林鎮儒德段328、329及330等3筆地號（面積合計475.18平方公尺）為一宗土地申請建築，即5棟5戶合照申請，其門牌分別為本縣○○鎮○○里0鄰○○街000○000○000○000○000號。三、上開3筆地號土地係為套繪管制中之建築基地（下稱係爭套繪管制）。」

㈡惟上開函文所指之彰化縣○○鎮○○段000地號土地已不存在，而329地號則已分割為 329、329-1、329-2、329-3 地號，並由各所有權人單獨取得各土地之所有權（參原證4），可證係爭套繪管制對於土地分割及移轉特定部分並不生影響，法院應得將 328 地號土地以判決分割並移轉特定部分予特定人。故本件並無被告辯稱之套繪管制問題，請求鈞院依原告先位聲明為判決。

五、如鈞院仍認本件因係爭套繪管制，無法就彰化縣○○鎮○○段000 地號土地之特定部分進行分割移轉，則請求鈞院判決被告應將係爭 328 地號土地持分 37178 分之 23140 移轉登記予原告：套繪僅為行政上之管制措施，並無礙於法院之裁判效力，有套繪管制之建築基地仍可透過法院之裁判辦理地籍分割已如前述。惟鈞院如仍認本件因係爭套繪管制，無法就彰化縣○○鎮○○段000地號土地之特定部分進行分割移轉，然因兩造業於係爭協議書第壹條約定：「乙方（即被告）同意將土地坐落二林鎮儒德段 328 地號內買賣移轉登記共有持分面積 70 坪予甲方（即原告）」等語，可知被告依約定本即負有移轉相當於 70 坪之持分予原告之義務，縱使因行政套繪管制等因素致係爭 328 地號土地無法分割移轉特定部分，被告仍應將係爭 328 地號土地相當於 70坪之持分（即37178分之23140）移轉登記予原告。故懇請鈞院依原告備位聲明，判決被告應將係爭 328 地號土地持分 37178 分之 23140 移轉登記予原告。

肆、被告則辯以：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院107年台上字第182號民事裁定參照）。復按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益（最高法院99年台上字第1582號民事判決參照）。又按當事人締結買賣契約，對於必要之點即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號判例可資參照），而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（同院48年台上字第887號判例亦可資參照），此有臺灣高等法院106年度上易字第997號民事判決可參。再按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例參照）。末按價金既為買賣契約之要素，則價金多寡，自決定買賣契約是否成立之關鍵（臺灣高等法院臺中分院104年度上字第524號民事判決參照）。

㈠原告於 109 年 5 月 14 日民事起訴狀主張，其與被告於 107 年 12 月 11 日簽署協議書（下稱係爭協議書，原證3）。依原告所主張之脈絡：「依 107 年 12 月 11 日協議書約定，被告有將彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱係爭 328 地號土地）原物分割面積231.5平方公尺與原告之給付義務」。然細繹係爭協議書第壹條：「乙方（即被告）同意將土地坐落：二林鎮儒德段叁貳捌地號內買賣移轉登記共有持分面積：柒拾坪予甲方（即原告）……」等語。核係爭協議書之始即第一條即將約定內容、契約性質，以文義載明「買賣移轉」，且被告給付義務為「移轉財產權」與原告，其契約性質應屬買賣契約無訛。惟遍查係爭協議書並無「價金」約定，亦無「原告對待給付」之約定。而稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。是以，係爭協議書既稱雙方同意買賣分割移轉登記二林鎮儒德段 328 地號土地面積柒拾坪與原告，卻未約定價金，則係爭協議書之「必要之點」，即「標的物（財產權）」與「價金」，雙方之意思是否已達成合意一致？誠有疑義。被告對此否認兩造已達成一致而成立契約。倘原告猶認買賣「價金」業已達成合致，此乃為對原告有利之原因事實，參諸前開規範及判決先例見解，當由原告舉證證明之。

㈡原告似主張就係爭協議書，其對待給付為訴外人林新與原告於 80 年 11 月 8 日簽署之契約書（下稱係爭契約書，原證2）約定之原告給付義務，被告否認之。細繹係爭契約書，並未約定同為永樂街 82 號、84 號、86 號、88號、90 號建物（下稱係爭 5 棟建物）建築基地之儒德段 328 地號、329 地號及 330 地號三筆土地應如何分割？分割分配範圍為何？而係爭協議書，亦未約定同為係爭5 棟建物建築基地之儒德段 329 地號及 330 地號二筆土地應如何處理？僅就係爭 328 地號土地約定分割並移轉登記等，誠如後述，係爭 328 地號土地係套繪管制中之建築基地，依建築法等法令，於解除套繪管制前不能分割，從而係爭協議書係以不能之給付為契約標的。準此，係爭協議書及契約書，內容範圍並不一致、不同一，且係爭協議書均未提及係爭契約書，反而刻意僅稱：「雙方就土地坐落：二林鎮儒德段叁貳捌地號，所有權全部及地上建物伍棟叁層樓房建號：貳捌肆、貳捌伍、貳捌陸、貳捌柒號及另一棟未辦建物所有權第一次登記房屋約定條件如下：……」，特意省略係爭契約書之記載，倘係爭協議書係就係爭契約書所另為或續為之協議，當會明白敘明與係爭契約書之關聯，而非刻意不載明，且此並非難以敘明、寫明之事項。從而係爭協議書並非針對係爭契約書予以協議，而係兩造獨立磋商締約之情事。是以，係爭協議書既無「價金」或其他對待給付約定，足見兩造並未完成締約程序，契約並未成立，猶待雙方協商契約內容。

二、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。又法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。民法第 246 條第 1 項前段、第 111 條前段分別定有明文。而建築物之法定空地，依建築法第 11 條規定，係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用時，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，故同條第3 項明定應留設之法定空地，負有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之使用負擔。是以，基於法定空地為建築基地之一部分，為維護建築法應保留空地以維護共同利益之規定及意旨，建築物之法定空地所有權人，皆不應單獨移轉其法定空地所有權。是當事人約定以法定空地為買賣標的者，自係以不能給付為買賣標的，其買賣契約應屬無效（臺灣高等法院臺中分院101年度重上更一字第7號民事判決意旨可資參照，經最高法院103年度台上字第764號民事判決駁回上訴確定）。

三、按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限」，民法第 823 條第 1 項定有明文。又「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」，「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」，為建築法第 11 條第 1 項前段、第 3 項前段所明定。而「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於 2 公尺。……三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口」、「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限」、「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」法定空地分割辦法第 3 條第 1、3、4 款、第 4 條、第 5 條分別定有明文，上揭規定即屬「法令另有規定」之情形。準此，法定空地原則上不能分割，必須符合法定空地分割辦法規定之情形，即併同建築物分割或建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積，且取得主管機關准予分割之證明者，始得為之。共有人訴請法院裁判分割具法定空地限制之共有土地，亦應遵守上揭規定。倘因上開法令限制無法分割，法院即不得准許分割，自無定分割方法之餘地（最高法院106年度台上字第467號判決意旨參照）。亦即，因法令限制無法分割，法院即不得准許分割。

四、按建築法第 11 條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」再依建築基地法定空地分割辦法第 3 條規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。」第 4 條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限」。可知建築基地原則上不得分割，必符合上開規定，始得予以分割，且就建築基地之分割而言，所謂符合上開規定得予分割者，僅指建築基地之「法定空地」，即實際上無建築物坐落之土地部分，至於建築物本身所占之地面部分，並非得予分割之範圍；另建築基地之空地超過法定空地者，其超出部分能否分割，則應以該超出部分於分割後能否為單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用為限（臺灣高等法院105年度上字第993號民事判決參照）。

五、揆諸前開判決先例見解，可知建築法及其附屬法規所指之建築基地，係指「供建築物本身所占之地面」及「其所應留設之法定空地」，且建築基地原則上不得分割，而建築物本身所占之地面部分，更非得予以分割之範圍。又依最高法院106年度台上字第467號民事判決之見解，裁判分割時，法院裁判之分割方案亦應符合建築法及其附屬法規，倘為法規所限制不得分割，法院即不得准許分割，並非謂建築基地法定空地分割辦法第 6 條規定之「建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理」等語，而認法院於裁判分割時即可就建築法及其附屬法規，置之不論，亦如於協議分割時，當事人須依建築基地法定空地分割辦法第 5 條「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件」之規定，須取得准予分割之證明文件，始得分割；而於裁判分割時，法院毋寧須立於主管機關之立場，審酌有無法令限制之無法分割情事。

六、參諸彰化縣政府（82）彰工管（使）字第0000000號使用執照及其附表（被證1）、109年10月7日府建管字第1090347474號函（被證2）、110年2月17日府建管字第1100047458號函（鈞院卷第173頁參照）及鈞院109年9月11日勘驗測量筆錄「係爭328地號土地地上有伍棟連棟之三層樓水泥建物」（鈞院卷第97頁以下參照）等，可知係爭 328 地號土地為係爭 5 棟建物之建築基地部分，且為「建築物本身所占之地面」，目前為套繪管制中之建築基地。揆諸前開判決先例關於建築法及其附屬法規所闡釋之見解，係爭 328 地號土地應為不得分割之不動產，本件兩造以不得分割之不動產約定分割，核其以不能給付為契約標的（內容）。退步言之，縱認係爭協議書，確有約定原告之對待給付（被告仍否認之），然原告主張之被告給付「分割並移轉建築物本身所占之地面」，為建築法及其附屬法規所限制不得分割事項，係以不能之給付為標的，契約亦屬無效。

七、按無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利，本院著有判例可循（見本院三十三年上字第五○六號判例）。係爭土地之買賣於六十八年二月十一日簽訂之際即為無效，上訴人自不得本於契約書主張權利，此有最高法院86年度台上字第2755號民事判決可資參照。次按無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利，且不因事後之情事變更或當事人之行為而回復為有效（最高法院109年度台上字第2736號民事判決參照）。復按兩造以係爭買賣契約約定被告應自係爭土地中分割出係爭角地一節，顯係囿於法所禁止，而依社會通常觀念，該給付之約定，屬任何人均無從依債務本旨實現之客觀不能甚明。而該客觀不能之狀態自兩造締結係爭買賣契約迄今均無法排除，則兩造以該客觀不能之給付作為買賣之標的，係爭買賣契約即屬自始無效。而原告係依係爭買賣契約作為本件之請求權基礎，則該買賣契約既有自始無效之瑕疵，則原告憑之所為之任何主張均屬無據（臺灣高雄地方法院103年度鳳簡字第845號民事判決參照）。又按原告與被告以係爭土地買賣契約約定被告應自係爭土地中分割出內寬 3公尺土地一節，顯係囿於法所禁止，而依社會通常觀念，該給付之約定，屬任何人均無從依債務本旨實現之客觀不能甚明。而該客觀不能之狀態自渠等締結係爭買賣契約迄今均無法排除，則渠等以該客觀不能之給付作為買賣之標的，係爭買賣契約即屬自始無效。而原告係依土地買賣契約作為本件之請求權基礎，則該買賣契約既有自始無效之瑕疵，原告憑之所為之任何主張均屬無據（臺灣新竹地方法院104年度竹東簡字第173號民事判決參照）。是以，本件原告持以未成立、無效之係爭協議書為據而提起本件訴訟，是否有理由？誠有疑問。係爭協議書既自始存有契約未成立、無效之瑕疵，則原告遽依係爭協議書追加備位之訴，所為之任何主張亦屬無據。

八、按土地登記規則第 100 條規定：「依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，……」其規定「得提出法院確定判決書……申請分割登記」，而非規定為登記機關應依法院確定判決書分割登記，可知登記機關就相關分割登記之申請，仍應本於法定職權，依有關法規而為適法之處理（最高行政法院102年度判字第190號行政判決參照）。次按已申請興建農舍之共有農業用地，於未經解除套繪管制前，其共有人不得請求分割，法院應依民法第 823 條第 1 項規定，駁回其分割之請求。至於內政部103年4月29日台內營字第1030804511號函所釋「已興建農舍之農業用地經法院判決共有物分割確定，申請人得檢附法院確定判決書，逕向地政機關申辦分割」，業經內政部以105年4月27日台內營字第10508040906號令停止適用。上開函文停止適用後，已興建農舍之農業用地，仍須依農業用地興建農舍辦法第 12 條第 2 項規定，未經申請解除套繪，不得辦理分割，亦不得再持確定判決向地政機關辦理分割登記（最高行政法院107年度判字第266號判決參照），此有鈞院107年度訴字第1205號、臺灣苗栗地方法院107年度訴字第473號民事判決可資參照。本件經彰化縣政府110年2月17日府建管字第1100047458號函載有「二林鎮儒德段328、329及330等3筆地號（面積合計475.18平方公尺）為一宗土地申請建築」、「上開3筆地號土地係為套繪管制中之建築基地」等語。是以，係爭 328 地號土地現為套繪管制中，非僅於地籍套繪圖加註，參以前開判決先例闡釋之見解，登記機關就相關分割登記之申請，仍應本於法定職權，依有關法規而為適法之處理，而「套繪管制」中之土地若未解除套繪管制，似不予以分割登記，若嗣後登記機關認係爭 328 地號土地，係未經解除套繪管制之建築基地而不予分割登記，似非無據。從而倘鈞院准予係爭 328 地號土地分割並移轉登記予原告，亦有迭生紛爭之虞。

九、按所謂無償係指無對價關係而為給付，亦即指一方之財產減少，他方財產增加。再退步言之，係爭協議書因未為對待給付「價金」等約定，及以禁止分割之建築基地為分割內容，倘鈞院仍認合法成立、有效（被告仍否認之），參諸係爭協議書內容可知，原告並無對待給付，僅片面約定被告「移轉財產權」於原告，縱契約成立生效，其性質核屬贈與契約。是被告前已於 110 年 1 月 11 日，依民法第408條第1項規定（或類推適用之），以民事聲請調查證據一暨答辯四狀送達原告時，為撤銷係爭協議書之意思表示，被告至遲於 110 年 1 月 19 日之前已收受之（被證3）。是以，係爭協議書既業經撤銷，依民法第 114 條，視為自始無效，從而原告以係爭協議書而有所主張，亦無理由。

十、按民法第 264 條規定之同時履行抗辯權，除當事人基於同一雙務契約而生互為對待給付或互為對價關係之債務有其適用外，倘當事人因契約而互負之債務，其兩對立之債務，在實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，亦得類推適用該條關於同時履行抗辯之規定（最高法院106年度台上字第2048號民事判決參照）。次按雙方當事人之債務雖非基於同一契約而發生，然若該契約間具有互相結合之依存關係，而其一方之給付，與他方之給付實質上有履行之牽連關係者，該二債務在本質上既處於互為對待給付之狀態，基於公平原則，自可許其類推適用民法第 264 條第 1 項前段規定，使之發生同時履行之抗辯，以促使雙方之債務得以確實交換履行（最高法院109年度台上字第2591號民事判決參照）。退萬步言之，倘鈞院認係爭協議書其對待給付為原告主張之原證 2 係爭契約書之原告給付義務。惟原告於109年5月14日民事起訴狀固主張：「原告與被告間原定有合建契約，且經原告興建五棟建物完成，履行契約義務完畢」云云，被告否認之，此由係爭協議書載有：「……地上建物伍棟叄層樓房建號：貳捌肆、貳捌伍、貳捌陸、貳捌柒號及另一棟未辦建物所有權第一次登記房屋……」等語，可知係爭 5 棟建物之 1 棟（即分配與訴外人林新之「⑤樓房」）存有未辦理保存登記情事，是原告並未依係爭契約書之約定，完成興建以及於取得使用執照後並辦理保存登記予訴外人林新之義務。又依係爭契約書第 3 條約定，訴外人林新分配如附表所示為「③號樓房之 2/10 持分」、「④ 號樓房」及「⑤ 號樓房」，但查「③ 號樓房」及「④ 號樓房」起造人分別為訴外人洪德能及周仁榮（被證1），並非係訴外人林新，原告並未依係爭契約書履行將上開「③ 號樓房之 2/10 持分」及「④ 號樓房」分配與訴外人林新之義務；另可由 ③ 號樓房登記所有人為「陳**」而並非訴外人林新一節（被證4），亦可知悉原告尚未依係爭契約書，完成分配義務。且訴外人林新分配到之「⑤ 號樓房」，除興建後未辦理保存登記外，更逾越係爭 328 地號土地之地界範圍，而有占用鄰地同段 336-4 地號土地地界，此情有鈞院109年9月11日勘驗測量筆錄可參，可證原告顯有建築瑕疵。據上所述，原告既未依係爭契約書，以善良管理人身分，履行該契約妥善興建及分配係爭 5 棟建物，並完成建物所有權第一次登記之給付義務，是原告稱履行契約義務完畢一節，顯與事實不符。倘鈞院認被告前開關於契約未成立、無效、撤銷等之答辯，均無足採，被告爰主張在原告未依「80 年 11 月 8 日契約書」為無瑕疵給付前，被告毋庸依「107 年 12 月 11 日協議書」為相關給付義務。

伍、兩造不爭執事項：

一、係爭契約書及協議書係由兩造所訂立。

二、係爭彰化縣○○鎮○○段000地號土地現為被告所有。

三、係爭彰化縣○○鎮○○段000地號土地為已經套繪管制之建築基地。

陸、兩造爭執事項：

一、原告是否已履行係爭契約書之義務？

二、係爭協議書之性質及其是否成立且生效？

三、經套繪管制之建築基地即係爭彰化縣○○鎮○○段000地號土地，於法可否分割並移轉所有權？

柒、本院之判斷：

一、按土地登記規則第 100 條規定：「依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，……」其規定「得提出法院確定判決書……申請分割登記」，而非規定為登記機關應依法院確定判決書分割登記，可知登記機關就相關分割登記之申請，仍應本於法定職權，依有關法規而為適法之處理（最高行政法院102年度判字第190號行政判決參照）。按建築法第 11 條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」再依建築基地法定空地分割辦法第3 條規定「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」第 4 條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限」。可知建築基地原則上不得分割，必符合上開規定，始得予以分割，且就建築基地之分割而言，所謂符合上開規定得予分割者，僅指建築基地之「法定空地」，即實際上無建築物坐落之土地部分，至於建築物本身所占之地面部分，並非得予分割之範圍；另建築基地之空地超過法定空地者，其超出部分能否分割，則應以該超出部分於分割後能否為單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用為限（臺灣高等法院105年度上字第993號民事判決參照），是原告請求分割本例為法定空地之土地，並不能提出可分割之依據，此觀本件經彰化縣政府110年2月17日府建管字第1100047458號函載有「二林鎮儒德段328、329及330等3筆地號（面積合計475.18平方公尺）為一宗土地申請建築」、「上開3筆地號土地係為套繪管制中之建築基地」等語。是以原告之請求並不合於建築法規相關規定，依大法官137號解釋，本院審理時雖可為法規審查，但不可逕行排斥不用，是原告先位之訴請求並不合於建築相關法規，其訴為無理由。至於被告主張套繪管制之土地不可分割為農業用地之相關規定，此觀農業用地興建農舍辦法第12條第2項規定即明，因本件非農地不可逕行比附援引，被告對相關法規容有誤認。

二、原告以備位之訴請求被告部分。然因兩造業於係爭協議書第壹條約定：「乙方（即被告）同意將土地坐落二林鎮儒德段 328 地號內買賣移轉登記共有持分面積 70 坪予甲方（即原告）」等語，可知被告依約定本即負有移轉相當於 70 坪之持分予原告之義務，縱使因法定空地無法分割等因素致係爭 328 地號土地無法分割移轉，被告仍應將係爭 328 地號土地相當於 70 坪之持分（即37178分之23140）移轉登記予原告。故原告備位聲明，請求被告應將係爭 328 地號土地持分 37178 分之 23140 移轉登記予原告即無不當，雖被告以分配與訴外人林新之編號⑤房屋未辦理保存登記或該建物占用鄰地同地段336-4地號土地顯有瑕疵主張同時履行抗辯等語置辯，惟查該協議書規定另1棟未辦理所有權第1次登記，並未要求原告辦理所有權移轉登記，又越界建築一事，依雙方合建後之協議書以觀，為類似買賣並含有交換性質之契約，按「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。」，為民法第347條所規定，又「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」亦為民法第351條規定，本件如建築物越界建築將使建物使用之土地有權利瑕疵之情形，如被告於兩造建築知房屋越界即不得主張權利瑕疵固不待言，惟一般情形命業主拆除部分建築即可無瑕疵履約，僅房屋一部分越界即主張同時履行抗辯而謂不得移轉契約所定之所有權，恐有失衡平法則，本院認被告之抗辯不可採信。

三、綜上，原告先位之訴涉及法定空地相關規定其請求為無理由，不應准許。備位之訴請求被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地持分37178分之23140移轉登記予原告為有理由，應予准許。

四、本件備位之訴命被告移轉土地應有部分性質上為意思表示之給付判決，判決確定後，即可逕行登記，性質上不宜宣告假執行。假執行聲明即應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。