臺灣彰化地方法院97年度簡上字第37號

臺灣彰化地方法院民事判決　97年度簡上字第37號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳天富律師

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

戊○○

訴訟代理人

詹仕沂律師

複代理人

林堡欽律師

3樓

　　　　　　洪明立律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十二日本院彰化簡易庭九十六年度彰簡字第六八二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十七年十一月十九日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按依刑事訴訟法第五百零七條第一項（現行法第五百零三條第一項）之規定，就附帶民事訴訟所為駁回原告之訴之確定判決，並未就訴訟標的為裁判，自無民事訴訟法第三百九十九條第一項（現行法第四百條第一項）之既判力，最高法院著有二十七年度上字第一０六八號判例。上訴人雖於本院九十六年度易字第八一九號刑事案件中提起附帶民事訴訟（本院九十六年度附民字第一三三號），惟已於民國九十六年十月二十五日因刑事部分判決無罪，而駁回附帶民事訴訟，上訴人對於駁回附帶民事訴訟部分並未上訴，或聲請移送本院民事庭，其於原審提起本件訴訟，於法尚無不合，應予准許，先予敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；對於簡易程序第一審裁判上訴，準用第三編第一章之規定，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款、第四百三十六條之一第三項分別定有明文。本件上訴人於原審起訴時聲明第二項請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十八萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院準備程序具狀更改請求被上訴人應給付上訴人三十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，再於言詞辯論時更請求被上訴人應給付上訴人三十二萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬應受判決事項聲明之擴張或減縮，依前開法條規定，自應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人明知坐落彰化縣鹿港鎮○○段一四二三地號土地，位於門牌號碼彰化縣鹿港鎮○○里○○○段三四八號左側無門牌號碼，面積六十六平方公尺之磚造平房之所有權人為上訴人，竟為妨害上訴人從鹿草路通行至系爭房屋及利用系爭房屋開店營業之權利，於九十四年八月二十四日十時許，僱用不知情之成年男子數名，強行在系爭房屋騎樓出入部分設置鐵板及鐵捲門，上訴人請求警察多次到場制止，惟於警察離開後被上訴人仍不顧上訴人反對，強行設置鐵板及鐵捲門，並將鐵捲門上鎖，以此強暴方式妨害上訴人對系爭房屋之使用權及營業開店之權利，違反刑法第三百零四條第一項之強制罪，雖該刑事案件經鈞院刑事庭以九十六年度易字第八一九號判決無罪在案，然已提起上訴。並引用鈞院九十三年度彰簡字第三四八號民事卷及九十六年度易字第八一九號刑事卷內提出之證據及陳述。而據此上訴人得請求損害賠償項目及金額如下：

⑴請求被上訴人拆除鐵板及鐵捲門並回復原狀：被上訴人應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段一四二三地號土地上，如原審判決附圖所示編號Ａ部分，長度四．四三公尺之鐵造門拆除。

⑵請求營業上所失利益二十三萬元：上訴人本計劃利用系爭房屋作為早餐店及小吃店之用，因被上訴人自九十四年八月二十四日起，即以鐵板及上鎖鐵捲門，妨害上訴人系爭房屋進行至鹿草路權利，致上訴人無法經營所營事業，迄今計有二十三個月，按平均早餐店及小吃店收入為每月一萬元計算，上訴人得請求被上訴人給付營業上之所失利益二十三萬元。

⑶精神慰撫金五萬元：因被上訴人以強暴手段妨害上訴人行使權利，致上訴人精神上飽受折磨，出入系爭房屋極為不便，尤其被上訴人迄今仍堅不拆除鐵板及上鎖鐵捲門，更令上訴人痛苦不已，故請求精神慰撫金五萬元。並補稱：

（一）上訴人於原審請求自九十四年八月二十四日至九十六年七月計二十三個月之營業損失，每月一萬元，計二十三萬元。然迄至九十七年四月二十四日止，又增加九個月，爰再追加請求九萬元，合計請求營業損失三十二萬元。上訴人係按平均早餐店及小吃店每日收入為二千元，毛利以二成五計算，則每日以淨利五百元計，則每月淨利至少為一萬五千元，上訴人僅以一萬元計算，合計營業損失之所失利益為三十二萬元。另關於精神慰撫金五萬元部分，上訴人已不請求，而撤回該部分之請求。

（二）原判決認系爭建物無獨立水電，並與三四八號房屋有廁所及門相通，認系爭建物屬使用上不具獨立性，屬附屬建物部分，為同一所有權。惟查：１、系爭建物有獨立出入之門戶，有門、窗，亦有屋頂，在經濟上有使用目的，本即為一獨立之不動產，並非係附合被上訴人所有之建物，此可從系爭建物可作為訴訟標的強制執行點交物可稽。且訴外人丁○○使用系爭建物長達二十年以上，此由被上訴人於刑事案件中稱：「我把房子給我叔叔（指丁○○）使用二十幾年。」可稽，則系爭建物有經濟獨立使用性應無疑義。２、再兩房屋之材質明顯不同，且系爭建物僅為平房，被上訴人所有房屋為二層樓建物，兩房屋內部有明顯區隔，足以辦識各別所有權範圍。又被上訴人之父與訴外人丁○○係兄弟關係，訴外人丁○○就系爭建物與其旁被上訴人之父所有建物有共用之廁所，亦非難以想像。３、另系爭建物之水電雖係由上訴人所有於隔壁另棟建物提供，然系爭建物本即可另行申請水電，僅係上訴人為免麻煩，由隔壁另棟建物引用水電過來使用而已，並非不能另申請單獨水電；再者水電使用與否，並非作為認定是否屬獨立不動產之標準，原審竟以無獨立水電作為系爭建物為附屬建物，實於法有違。

（三）原審判決違反本院九十三年度彰簡字第三四八號返還租賃物民事確定判決既判力拘束，有判決違法之處。查：１、本件上訴人於本院另案九十三年度彰簡字第三四八號民事事件，獲得確定勝訴判決，該判決主文記載：「被告等應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段第一四二三地號土地上如複丈成果圖編號Ａ部分面積六十六平方公尺之磚造平房、編號Ｂ部分面積一百六十五平方公尺二層樓房；同地段第一四二二地號土地上編號Ｅ部分面積一平方公尺之二層樓房、編號Ｃ部分面積二平方公尺磚造平房、編號Ｄ部分面積二平方公尺二層樓房返還原告。」，前開判決其中編號Ａ、Ｃ部分即為本件系爭建物。則前開確定判決既已肯定系爭建物為上訴人所有，本件訴訟亦應受該確定判決既判力之拘束，認系爭建物為上訴人所有。２、再前開民事判決確定後，上訴人聲請強制執行，亦經本院民事執行處執行在案，此有本院九十四年六月十三日彰院鳴執乙九四年度執字第七二九八號公告函主旨記載：「公告本院民國九十四年度執字第七二九八號債權人甲○○與債務人丁○○、黃文炳間執行事件，經派員將後開不動產解除債務人之占有，執行點交與甲○○接管完畢，任何人不得侵害其權益。」，再參本院九十四年度乙字第七二九八號債權憑證，執行受償情形記載：「．．．租賃物已於九十四年六月十三日經本院點交予債權人接管完畢。」，故上訴人為系爭平房事實上處分權人，乃屬當然之理。３、另從上訴人該事件起訴狀內容觀之，上訴人有二請求權基礎，一為租賃物返還請求權，一為所有物返還請求權，而上開請求權均包含在該民事確定判決內，否則若上訴人無事實上處分權，如何能在民事事件中主張訴外人丁○○無權占有，並請求依不當得利法律關係，請求終止後之相當於租金之損害賠償。是依上開民事判決既判力規範，上訴人在法律上為系爭平房之事實上處分權人。

（四）原審判決以被上訴人與訴外人丁○○、黃文炳於八十一年七月一日及八十六年七月十三日簽署房屋租賃契約書，作為被上訴人為系爭建物所有權人部分，有判決違法之處。查：１、原審判決引用兩造於本院另案九十六年度易字第八一九號刑事判決卷內所附之租賃契約書影本作為系爭建物為被上訴人之論據，惟被上訴人與訴外人丁○○、黃文炳間之租賃契約書係被上訴人自行提出，其中疑點重重，且僅為影本，上訴人於前開刑事案件中已否認其真正，本件上訴人亦否認其真正，則被上訴人自應舉證證明該二份租賃契約書為真正。２、上開二份租賃契約書不論其真實性為何，然此重要證據，被上訴人為何於刑事第一次偵查中未提出，遲至第二次發回偵查，始提出該重要證據，已有可疑。況上訴人於本院九十三年度彰簡字第三四八號返還租賃物事件，及強制執行事件，被上訴人應知之甚詳，為何其從未於前開事件中提出任何異議。３、又被上訴人提出之文件記載：「民國六十八－六十九年本人父親興建之合法建物．．．父母於六十九－七十二年相繼去逝，剩下我一人（吾人前往台中二中唸書），無償給叔叔（指丁○○）使用，但有租約」；於刑事案件亦稱：「被告戊○○二十餘年前將已逝世父母建蓋之房屋與右側平房租借親戚使用，被告即離鄉求學與工作」、「被告國中畢業後求學工作在北部二十餘年」，即使所言屬實，二十年餘前被上訴人僅國中畢業，豈有法律知識分別與訴外人丁○○、黃文炳簽租賃契約書，又二十多年前應係七十幾年間，惟該租賃契約書卻分別於八十一年七月一日及八十六年七月十三日間簽署，實啟人疑竇。３、另對照筆跡，被上訴人與訴外人丁○○訂立之契約，除立契約人「丁○○」三字筆跡不同外，其餘筆跡均相同，更令人懷疑該租約之可信度。且為何被上訴人既一再陳稱係「借」給其叔叔丁○○，此由被上訴人於九十五年七月十一日偵查中稱：「我將平房及建物借給叔叔丁○○」，何以又於八十六年間與黃文炳簽立另一份租賃契約書。況訴外人丁○○於九十年七月間倒會而下落不明，如系爭建物為被上訴人出租予訴外人丁○○，何以不予收回。４、訴外人丁○○、黃文炳、黃彬於九十二年一月六日分別移轉各自所有建物之所有權或事實上處分權予上訴人，系爭建物為丁○○所有，另二筆建物分別為黃文炳及黃彬所有，此有買賣契約書可稽。上訴人並已繳納房屋稅，且該契約書五條瑕疵擔保已註明：「．．．其他來歷不明等瑕疵應於本件手續登記日前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚」，而兩造除系爭建物外，對另二筆建物並無爭執，豈可能僅係系爭建物有問題，另二筆均無問題。再者，簽署本件買賣時尚有證人黃文男，加上三名出賣人均對丁○○為系爭建物所有權人無爭執，足以認定丁○○為系爭建物事實上處分權人。否則訴外人丁○○如無事實上處分權，卻將系爭建物出賣予上訴人，而另二出賣人明知卻仍幫助丁○○出賣系爭建物，其三人豈非觸犯刑事詐欺罪，按諸一般經驗法則，其等應不可能甘冒刑事風險而為無權處分之行為。足認被上訴人提出前開與丁○○、黃文炳之租賃契約書顯非真正。５、被上訴人遲至九十四年六月間始將其所有三四八號建物由營業用途改為住宅用途，而被上訴人於九十四年四月間即已知訴外人丁○○等三人將系爭建物出賣予上訴人，且於九十四年八月間上訴人已將上開判決書供被上訴人觀看，業據被上訴人於九十六年三月二十二日陳稱：「直至九十四年清明節掃墓時我方知悉甲○○主張該屋為其所有」、「伊僱工設立前開鐵板時，告訴人有提供法院判決書供伊觀看」自明。被上訴人竟處心積慮將在系爭建物旁之三四八號建物改為住宅用途，並於九十四年八月二十四日僱工以鐵板將系爭建物出入口擋住，以達到其得以對系爭建物所有權有爭執，無主觀犯意存在，避免刑事責任之目的，否則以被上訴人自誇高人一等之學經歷，大可於九十四年八月二十四日前即向法院提起確認系爭建物所有權訴訟，或於上訴人前開民事判決勝訴確定判決提起再審之訴，在在證明被上訴人早已預謀，則前開二份租賃契約之真正，令人值得懷疑。

（五）原審判決先認定系爭建物為附屬建物，後又認系爭建物所有權屬被上訴人所有，其理由前後矛盾。查，原審判決先認定：「然系爭建物無獨立水電，並與上開房屋有廁所及門相通，故使用上不具獨立性，系爭房屋應係與上開房屋同時建築或屬後來增建，為附屬物，不能單獨存在。」，然又以：「被告曾於八十一年七月一日及八十六年七月十三日與丁○○、黃文炳簽訂房屋租賃契約書，將彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段三四八號之房屋含周圍平房及至道路之空地（鐵皮頂範圍）出租予丁○○、黃文炳，此有上開刑事案件偵查卷內房屋租賃契約書影本可稽，足認系爭房屋原為被告所有。」，其判決理由前後矛盾，實有違法之處。

（六）被上訴人祖父黃威雄有三子，依序為乙○○、黃呈鉎（被上訴人之父）、丁○○，系爭建物及左側之三間建物均係黃威雄所建，其死亡後，系爭建物分配予乙○○，中間建物即門牌號碼鹿港鎮○○路○段三四八號建物分配予黃呈鉎，最左側二間建物分配予丁○○，嗣該二間建物分別過戶予其子黃文炳、黃彬，再過戶予原告。又乙○○於九十七年三月二十日在臺灣高等法院臺中分院刑事庭證稱：「本件系爭平房是屬於我的，但我答應弟弟丁○○若經濟上真有困難，可以供他賣掉。」等語，與丁○○之說法一致。又證人黃彬於九十七年二月十四日在該刑事案件證稱：從伊懂事時就有系爭房屋，該小房子是伊二伯在那裡燒水．．．所有權伊就不知道等語。依推論證人黃彬懂事時約十歲，即六十七年間系爭房屋即已存在，且證人黃彬在下庭後始告知上訴人，系爭建物為被上訴人伯父乙○○所有，故根本非如被上訴人所述為其父母所興建。

（七）依據七十三年五月二十九日七十三院臺廳一字第０二八八一號函示，不論上訴人係直接占有或間接占有，均得依法訴請被上訴人拆除原審判決書附圖所示，編號Ａ部分面積四．四三公尺之地上物，並請求賠償營業上所失利益暨其法定利息，原審認上訴人無事實上處分權，顯非妥適。

（八）原審判決認上訴人未能舉證其尚有何占用系爭房屋之合法權源，自不得對系爭房屋所有人即被上訴人，基於侵權行為之法律關係，主張其就系爭房屋之占有利益遭受不侵害云云，亦有違誤。按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決參照。揆諸上開判決意旨，本件上訴亦無舉證有合法權源之責任，況上訴人確有合法權源訴請被上訴人拆除系爭鐵板鐵門，可見原判決之認事用法，殊有不妥。

（九）按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民法第九百四十三條定有明文。上訴人既有合法權源，管領系爭建物，有在其占有物上行使之權利，被上訴人空言辯稱其設置鐵板、鐵門上銷之行為，並無妨礙上訴人行使正當權利云云。然被上訴人之不法侵害，致上訴人所有之房屋無法經營小吃店，亦無人承租，顯然上訴人通行之權利受到損害，其上開所辯為無理由。

（十）證人乙○○於高等法院刑事庭作證時，從未證稱系爭平方是被上訴人之父所建，其僅證稱是後方廁所部分為被上訴人之父所建，惟興建時其本不同意，但因已蓋好等語。可見證人乙○○早已繼承其父分給伊之系爭平房，否則被上訴人之父於六十八年間要翻修自己的三四八號平房時，想在隔壁系爭平房後方加蓋廁所，仍須得乙○○之同意，在在證明系爭平房先為證人乙○○所有。被上訴人雖經刑事部分判決無罪確定在案，惟刑案之判決意旨係認被上訴人為系爭房屋所有權之一部，亦非不可能，其抽象之認事用法，僅能證明被上訴人之行為不觸犯妨害自由罪之構成要件，而無法證明被上訴人確為系爭建物之所有權人。況民事訴訟有不受刑事判決之拘束，可見該刑事判決，無法為有利於被上訴人之任何主張。

二、被上訴人則以：上訴人提告之刑事部分已判決無罪，附民部分也判決上訴人之訴駁回，且依據民法第二百四十六條之規定，系爭建物是被上訴人之財產，訴外人丁○○怎麼可以把被上訴人之財產賣給上訴人等語，另陳明引用本院九十三年度彰簡字第三四八號民事卷及九十六年度易字第八一九號刑事卷內提出之證據及陳述。並補稱：

（一）系爭平房為被上訴人所有，因被上訴人北上工作，無法經常返家之故，而長期出借予其叔丁○○使用。詎料，其叔丁○○竟未經被上訴人同意，擅自將系爭平房出賣予上訴人，嗣被上訴人知情，為防止其所有權遭受他人侵害，被上訴人遂於系爭平房設置鐵板及鐵捲門，防止他人無權處分系爭平房，是以被上訴人主觀上即認系爭平房為其所有，則基於真正所有權人之身分地位，於系爭平房騎樓設置鐵板及上鎖鐵捲門等行為，自屬正當行使所有權之範圍。從而，要難被上訴人係於認識上訴人得行使使用系爭平房、開店營業及自系爭平房大門通行等權利之情形下，有妨害上訴人行使正當權利之故意。況縱令被上訴人有妨害上訴人自系爭平房大門通行之故意，然上訴人仍可自系爭平房後方之草港巷繞行至鹿草路四段，尚不妨礙上訴人通行之權利，上訴人之主張顯屬無據。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有四十八年台上字第四八一號判例。準此以觀，上訴人既主張被上訴人應負侵權行為之責，自應就被上訴人有故意或過失、不法、侵害行為之存在、上訴人受有損害、被上訴人之侵害行為與上訴人之損害間有因果關係存在等構成要件負舉證之責。惟上訴人並無提出任何證據，可證其有營業損害，徒空言主張而已，並不足取。又上訴人雖曾提出租約欲佐證有損害，然被上訴人否認該私文書（租約）之真正，復與上訴人所謂之每月損失毫無關連可言。況縱有損失，觀之租約係九十七年六月訂立，亦無法以此推論當時之損失利益若干，是上訴人既無法證明有此損失，殊難認其請求有理。

（三）上訴人告訴被上訴人涉妨害自由乙案，業經本院刑事庭以九十六年度易字第八一九號判決無罪，嗣經上訴人不服聲請上訴後，並經臺灣高等法院臺中分院刑事庭，以九十七年度上易字第一三九號判決上訴駁回在案。在該刑事案件中所傳訊之證人及所調查之證據，均與本件有關，認定被上訴人並無妨害上訴人權利之情事，茲引用該刑事案件之證據資料為證等語。

（四）系爭房屋之所有權為被上訴人所有。查：１、系爭房屋為被上訴人之父黃呈鉎所搭建，搭建時被上訴人亦有參與，嗣被上訴人之父因車禍過世，即由被上訴人繼承取得系爭房屋之所有權（事實上處分權），後因被上訴人北上工作，無法經常返家之故，遂將系爭房屋長期出借租予其叔丁○○，惟丁○○竟擅將系爭房屋出賣予上訴人。然丁○○僅係承租人而非事實上處分權人，故屬無權處分，因此上訴人尚無法受讓事實上處分權，至多僅能對丁○○主張履行契約或債務不履行之債權，不得以此對抗被上訴人。簡言之，上訴人占用系爭房屋並無正當權源。２、系爭房屋並無獨立水電，其使用之水電皆須來自與其相連之門牌號碼彰化縣鹿港鎮○○路○段三四八號建物（此建物為被上訴人所有），又其與上開房屋間尚有相通之門與廁所，故其於使用上尚難認定具有獨立性。且參與原審及刑事判決，業已詳查，並依據現狀情形及參佐多名證人之陳述，均一致認定系爭房屋為被上訴人所有。再經本院到場勘驗後，亦與前揭判決所引用之勘驗結果一致，足認系爭房屋為上開房屋之附屬物，尚無法自上開房屋分離而獨立使用。至於上訴人雖以屋頂建材屬不同屋齡，故系爭房屋非被上訴人之父所搭建等語置辯。惟除上訴人並無法提出事證可佐外，從上開勘驗結果亦無法得此結論，是上訴人所辯即無足採。另上訴人主張其受民法第九百四十三條占有規定之保護，惟被上訴人係系爭房屋之所有權人（事實上處分權人），已如前述。因此縱或上訴人係占有人者（被上訴人仍爭執之），亦非能對抗真正權利人即被上訴人，故上訴人上開主張容有誤解法令，殊不足取。

（五）被上訴人並無不法侵害上訴人之權利。查，被上訴人主觀上既認系爭房屋為其所有，則基於真正所有權人之身分地位，於系爭房屋騎樓設置鐵板及上鎖鐵捲門等行為，自屬正當行使所有權之範圍。此復為原審及刑事法院均肯認及判決確定在案。此外，亦難謂被上訴人具有妨害上訴人行使正當權利之故意，是本件尚欠缺成立侵權行為責任之侵權故意及不法性等要件，自難遽令被上訴人承擔侵權行為責任。況上訴人基於上開事實被上訴人提出之妨害自由告訴，業經本院及臺灣高等法院臺中分院刑事庭判決無罪確定在案。堪認被上訴人並無不法侵害上訴人之權利，故上訴人以侵權行為作為請求權基礎，非有理由。

（六）綜上所述，被上訴人係系爭房屋之所有權人（事實上處分權人），則於系爭房屋前方出入處設置鐵板及上鎖鐵捲門，自屬正當行使所有權之範圍，即應受憲法及法律之保障。況上訴人並無任何權益遭受被上訴人所侵害，且上訴人亦無法提出損失利益之證明。是上訴人以侵權行為訴請拆除鐵板等地上物及賠償營業損失等，顯於法乏據，不應准許。

三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段一四二三地號土地上，如原審判決書附圖所示，編號Ａ，面積四．四三公尺之地上物拆除。⑶被上訴人應給付上訴人三十二萬元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人有於九十四年八月二十四日十時許，僱工在彰化縣鹿港鎮○○里○○○段三四八號前設置四．四三公尺之鐵捲門，並將鐵捲門上鎖。

（二）上訴人因被上訴人上開行為而提出強制罪告訴，然為本院九十六年度易字第八一九號判決無罪，上訴人不服聲請檢察官上訴，再經臺灣高等法院臺中分院，以九十七年度上易字第一三九號判決上訴駁回確定在案。

五、兩造爭執事項：

（一）坐落彰化縣鹿港鎮○○段一四二三地號土地上，於門牌號碼彰化縣鹿港鎮○○里○○○段三四八號左側無門牌號碼，面積六十六平方公尺之磚造平房為上訴人或被上訴人所有。

（二）被上訴人設置上開鐵捲門有無妨害上訴人出入自由及營業開店之權利。

六、得心證之理由：

（一）上訴人主張被上訴人於九十四年八月二十四日十時許，僱工在彰化縣鹿港鎮○○里○○○段三四八號前設置四．四三公尺之鐵捲門，並將鐵捲門上鎖，業據上訴人提出照片為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張之事實堪信為真實。

（二）上訴人主張原審判決違反本院九十三年度彰簡字第三四八號返還租賃物民事確定判決既判力之拘束，有判決違法之處云云。惟按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，於該他人亦有效力，民事訴訟法第四百零一條第一項、第二項分別定有文明。查，本院九十三年度彰簡字第三四八號返還租賃物事件之當事人，原告係甲○○，被告係丁○○、黃文炳，業經本院調閱該案查明無誤，並有該案民事判決書在卷可按。而本件之當事人為上訴人甲○○，被上訴人戊○○，二者之當事人並不相同，且二者當事人間又無民事訴訟法第四百零一條第一項、第二項規定之情形，有繼承關係存在。是上訴人主張原審判決違反本院九十三年度彰簡字第三四八號返還租賃物民事確定判決之既判力云云，容有誤會。

（三）上訴人又主張依據七十三年五月二十九日七十三院臺廳一字第０二八八一號函示，不論上訴人係直接占有或間接占有，均得依法訴請被上訴人拆除原審判決書附圖所示，編號Ａ部分面積四．四三公尺之地上物，並請求賠償營業上所失利益暨其法定利息云云。惟查，司法院七十三年五月二十九日七十三院臺廳一字第０二八八一號函示：「民法第七百六十七條所稱占有，包括間接占有之情形在內。又無權占有、直接占有及間接占有並存時，所有人僅以間接占有人為被告而訴請返還，亦非法所不許。本件系爭物品，原告倘已交付被告而為被告占有，被告雖因委託代書處理事務而將之交與代書保管，仍為間接占有人，被告並未『喪失』占有（與最高法院二十九年上字第一０六一號判例所示情形尚有不同）原告自非不得對之訴請返還，原判決就此不無誤會。」，係指所有權人對於無權占有人，無論其為直接占有或間接占有均請訴請返還所有物，是上訴人仍應舉證證明其為系爭房屋之所有權人後，始得訴請被上訴人拆除上開地上物及請求賠償營業損失。

（四）上訴人再主張依最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決意旨，本件上訴無須舉證對系爭房屋有合法權源之責任，即得請求被上訴人拆除地上物等語。惟按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決參照。由上開判決意旨觀之，係指被上訴人對上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，上訴人於被上訴人主張其為無權占有之事實，始無舉證責任，而本件被上訴人業已爭執上訴人對系爭房屋有所有權，而認系爭房屋為其所有，是上訴人認其對於系爭房屋為其所有，無庸舉證證明云云，亦有誤會。

（五）上訴人主張系爭房屋為其所有，被上訴人在系爭房屋前設置鐵捲門之行為，已妨害其出入自由及營業開店之權利等語。被上訴人則以上開房屋為其所有，其設置上開鐵捲門並無妨害上訴人之自由，且上訴人提起之刑事告訴，業經判決無罪確定在案等語。經查：

１、本件上訴人提起強制罪刑事告訴部分，業經本院九十六年度易字第八一九號判決無罪，因上訴人不服聲請檢察官上訴，再經臺灣高等法院臺中分院，以九十七年度上易字第一三九號判決上訴駁回確定在案，業經本院調閱上開刑事案件卷證查明無誤，並有本院及臺灣高等法院臺中分院上開刑事判決書在卷可按。是被上訴人上開設置鐵板及鐵捲門之行為，業經判決無罪確定在案。

２、系爭房屋並無門牌，屬未為保存登記之建物，後面有一門臨巷道，與被上訴人所有彰化縣鹿港鎮○○路○段三四八號之房屋相連，其間有一間廁所相通，被上訴人所有之前揭房屋與系爭房屋面向鹿草路四段前有一片空地且均未直接臨路，業經本院及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官、臺灣高等法院臺中分院勘驗屬實，有勘驗筆錄暨照片在卷可稽（參九十五年度偵續字第三七號偵查卷第三十八頁、第四十一至四十四頁及臺灣高等法院臺中分院刑事卷第二０六頁至二一二頁），並有彰化縣稅捐稽徵處九十四年六月九日彰稅房字第0940047803號函、稅籍編號Ｚ00000000000號房屋稅繳款書、彰化縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、彰化縣鹿港鎮公所九十四年四月六日鹿鎮建字第0940005125號函、門牌初編證明書、被上訴人戊○○之戶口名簿等在卷可考（參警卷第六至十二頁；同上偵查卷第二十九頁），且上訴人亦自承：其向丁○○購買本案房屋時，該屋即無水電錶，該屋若要使用水電，需向隔壁借等語。更足認系爭房屋為一未保存登記之建物。

３、上訴人主張其於九十二年一月間向證人丁○○購買系爭房屋，嗣後再出租與丁○○、黃文炳，因丁○○等積欠租金，乃終止租約並訴請丁○○等返還系爭房屋，經本院以九十三年度彰簡字第三四八號判決返還等情，固提出不動產買賣契約、租賃契約及本院九十三年度彰簡字第三四八號宣示判決筆錄為證。然因系爭建物未辦理保存登記，為違章建築，讓與人僅能將事實上處分權讓與受讓人，無從為所有權之移轉登記，堪認上訴人並未取得系爭房屋之所有權。

４、被上訴人抗辯系爭房屋為其所有等語。查：⑴就系爭房屋係何人建築、使用乙節，上訴人於偵查中陳稱：「（戊○○的父母是否住在那間房子過？）有。」、「（那間房子是誰蓋的？）戊○○的祖父蓋的，之後傳給戊○○的父母」、「（你為何一開始說是戊○○的父母蓋的？）因為戊○○比較後輩，我一時忘記。」、「（是否是戊○○的父母住在那一間房屋過？）他們是住在三四八號那一間房子。」、「（為何一下子說有，一下子說沒有？）我的意思是他們住在隔壁那一間。」等語（見同上偵查卷第六十六頁），與上訴人嗣後所稱係戊○○的祖父所蓋，分予其伯父等語不合。⑵又上訴人所舉之證人黃樹根於臺灣高等法院臺中分院證述：系爭房屋何人所有伊不清楚，何人所蓋，何人使用，伊都不知道等語（參該院九十七年五月二十二日筆錄）。⑶證人黃識利於臺灣高等法院臺中分院證稱：伊不知系爭房屋何人蓋的，伊所知系爭房屋是被上訴人之父黃呈鉎養鴿子、鵪鶉等鳥類用的等語（參該院九十七年五月二十二日筆錄）。⑷證人黃呈周於臺灣高等法院臺中分院證稱：系爭房子是黃威雄（被上訴人之祖父）蓋的，那時是隨便搭蓋的，好像是用木板、石綿瓦，牆壁也是石綿板圍的，後來翻修成磚塊、水泥，伊就不知道了等語（參該院九十七年五月二十二日筆錄）。⑸證人丁○○即被上訴人叔叔於臺灣高等法院臺中分院證稱：賣給上訴人是三五○號那兩間樓房，還有伊哥哥乙○○那邊的空地，不知道包括系爭房屋，他只有說空地而已。鹿草路三四八號旁邊的小房子何人建造伊不清楚，伊知道被上訴人父親曾經有在使用，那時伊父母都在，伊沒有權利管誰蓋的，伊及大哥均未建造系爭房屋。伊父親在伊結婚沒多久就分產。鹿草路三五○號房屋是伊蓋的，三四八號房屋是被告父親蓋的。伊之前在做自助餐，伊姪子（即被上訴人）從台北回來，說伊在使用，要伊租伊才租的，契約是被上訴人寫的，詳細的範圍伊也不清楚等語（參該院九十七年四月二十四日筆錄）。⑹證人乙○○即被上訴人之伯父於臺灣高等法院臺中分院先證稱：系爭房屋以前不是這樣，是伊給丁○○用的，那是伊二弟（即被上訴人之父）蓋的，伊雖不同意，但已經蓋好了。丁○○做自助餐，有向伊借來停車用，後來做失敗，他說有困難，伊有同意他賣掉等語（參該院卷第一七九至一八○頁）。嗣證述：土地是伊父親分給伊的，伊二十歲去當兵，就沒有回去，丁○○向伊借，伊就借給他賣自助餐，給客人停車用。伊都沒有回去，鹿草路三四八號旁邊的房子後來是誰蓋的，伊也不清楚，之前所說不同意是後面的廁所，之後的伊就不知道等語（參該院九十七年四月二十四日筆錄）。⑺證人黃彬即被上訴人之堂弟於臺灣高等法院臺中分院先證稱：印鑑證明是伊拿給伊父親，伊父親及弟弟跟伊說要跟甲○○借錢需要印鑑證明，買賣契約書不是伊簽名的，伊看都沒看過，沒有權狀登記的矮房子，係伊伯父他們世居的，也是繼承的，好像是伊二伯（即被上訴人父親）蓋的，但實際上所有權人是誰伊不知道，蓋的時候伊祖父母還在，當時已分家等語（參該院第九十三至九十五頁）。嗣證稱：三四八號那棟房子原來是矮平房，約是國小二、三年級時二伯翻造改建成透天厝，小房子伊不知道是誰建的，那間房子很久以前就已經存在，從伊懂事時就已經有了，伊二伯有在那裡用大鼎燒熱水。伊大概在十二歲國小畢業以後就在外地了，每年大概約只有回鄉下一、二次，不瞭解他們的狀況。因為一直都是伊二伯在那裡燒開水，所以伊會認為說那裡是伊二伯在用，所以伊之前才會說好像是伊二伯蓋的等語（參該院九十七年五月二十二日筆錄）。⑻另證人施陽春於臺灣高等法院臺中分院證稱：系爭房屋是戊○○父親蓋的，是在蓋三四八號二樓時順便蓋的。伊那時差不多是二、三十多歲，現在是六十九歲，約三十多年前蓋的，房子蓋起來的時候是放一些養鳥的飼料、煮熱水的鼎、過年期間蒸糕時伊也曾幫忙，那裡也有用來洗衣服等語（參該院九十七年五月二十二日筆錄）。由上開證人之證述觀之，堪認系爭房屋於證人丁○○兄弟分產後由被上訴人之父使用，原來以木板、石綿瓦搭建，再經以磚塊、水泥改建，參以系爭房屋無獨立之水電錶，與三四八號二層樓房有廁所相通等情，被上訴人並提出與丁○○、黃文炳分別於八十一年、八十六年間就鹿草路三四八號及系爭房屋訂立之租賃契約書，被上訴人抗辯系爭房屋係其父母所建，其因繼承取得，尚非無據。

５、雖證人丁○○到庭證稱：坐落一四二三號地號上之系爭房屋是乙○○所有，是我父親黃威雄分給他的等語。然與其於臺灣高等法院臺中分院刑事庭上開證述已有不符，且與證人乙○○、黃呈周、黃彬上開證述亦均不相符，如系爭房屋為證人乙○○所有，何以證人乙○○於臺灣高等法院臺中分院訊問時證稱：鹿草路三四八號旁邊的房子後來是誰蓋的，伊也不清楚等語。而非證稱系爭房屋為其所有，如系爭房屋原為證人乙○○所有，豈會不知系爭房屋係何人所建。堪認系爭房屋為被上訴人所有，證人丁○○並未取得系爭房屋之事實上處分權，是上訴人既未能舉證證人丁○○就系爭房屋有事實上之處分權，自難認上訴人因向其買受即取得事實上之處分權。

（六）上訴人又主張系爭房屋與被上訴人所有房屋之屋頂建材、因屬不同屋齡，相距二十餘年之久，顯然不是同一時間所建，而非被上訴人父親翻修二樓時所建等語。查，彰化縣鹿港鎮○○段一四二三地號土地上，有被上訴人所有門牌號碼鹿港鎮○○路○段三四八號建物，該建物北側即為上訴人主張為其所有之建物（平房），上開建物前方延伸到上訴人所稱其使用之土地上，搭建有鐵架蓋波浪板涼棚，由外觀上看與被上訴人門牌三四八號建物前之空地上之鐵架蓋波浪板涼棚為一次搭建完成；門牌三四八號建物北側中段所搭蓋鐵架石棉瓦，由外觀看應係另一次搭建；系爭房屋屋頂已塌陷，並置放雜物，其屋頂為瓦片造，後側牆壁亦已塌陷，可通到後面及廁所，並得由後門出入，業經本院到庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按。雖系爭房屋前方之涼棚分為二次搭建，然最前方之鐵架蓋波浪板涼棚，係與被上訴人所有之門牌三四八號建物前之空地上之鐵架蓋波浪板涼棚為一次搭建完成，如非同一人所有，何以會同時搭建。況證人施陽春於臺灣高等法院臺中分院證稱：系爭房屋是戊○○父親蓋的，是在蓋三四八號二樓時順便蓋的。伊那時差不多是二、三十多歲，現在是六十九歲，約三十多年前蓋的，房子蓋起來的時候是放一些養鳥的飼料、煮熱水的鼎、過年期間蒸糕時伊也曾幫忙，那裡也有用來洗衣服等語，已如前述。是不能以系爭平房之建材與被上訴人所有之門牌號碼三四八號之建材稍有不同，即得推認系爭房屋非屬被上訴人所有。

（七）綜上所述，系爭房屋既為被上訴人所有，則其於該建物前搭建鐵板及鐵門，並將之上鎖，自屬正當行使所有權之範圍，且上訴人就本件事實對被上訴人提起之刑事強制罪告訴，亦經本院刑事庭及臺灣高等法院臺中分院判決無罪確定在案，即難謂被上訴人具有妨害上訴人出入自由及營業開店權利之情事。

七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。再按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（最高法院八十七年度台上字第七八號判決意旨、五十四年度台上字第一五二三號、四十八年度台上字第六八０號判例意旨參照）。是依民法第一百八十四條第一項前段之規定請求損害賠償之要件，為行為人需有故意或過失、不法行為、被侵害者為權利及損害確有發生，始構成該條之侵權行為。經查：

（一）本件系爭房屋既為被上訴人所有，則其於該建物前搭建鐵板及鐵門，並將之上鎖，自屬正當行使所有權之範圍，且上訴人就本件事實對被上訴人提起之刑事強制罪告訴，亦經本院刑事庭及臺灣高等法院臺中分院判決無罪確定在案，即難謂被上訴人前揭行為有何不法情事，是本件尚欠缺成立侵權行為責任及不法性等要件。

（二）再不動產物權之變動係以「登記」為其公示方法，與動產物權以「交付」為公示方法未盡相同（民法第七百五十八條及第七百六十一條參照）。因之，不動產受讓人占有不動產，縱讓與人無移轉該所有權之權利，亦不應如「動產物權」受「善意受讓」之保護，此觀民法第八百零一條，第八百八十六條及第九百四十八條僅就「動產物權」規定自明。甲將其所有未經保存登記之違章建築一棟出賣與乙，並交乙占有使用，嗣乙因外出數月，將該違章建築借與甲居住，詎甲於借用中復出賣與丙，且亦交付丙占有，乙返回得知，遂將該違章建物大門加鎖，阻止丙之使用，丙乃依占有人之物上請求權，請求乙除去大門之鎖，且不得為妨害使用行為。然丙占有系爭建物係因甲無權處分而來，受讓之標的復屬不動產，揆諸首開說明，自不能受善意受讓之保護，其請求即無理由（八十一年十一月六日司法院（81）廳民一字第一八五七一號函示參照）。本件系爭房屋為被上訴人所有，上訴人係無權占有系爭房屋（不動產），已如前述。則依上開司法院函示意旨觀之，上訴人即不得訴請被上訴人拆除上開鐵板及鐵捲門。況占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，僅為利益之一種，而非屬權利，而民法第一百八十四條第一項前段之規定，係屬對權利之侵害始有之，上訴人主張有遭受侵害，亦不符民法第一百八十四條第一項前段之要件。上訴人請求被上訴人拆除上開鐵板及鐵捲門，亦屬無據。

（三）上訴人再以其本計劃利用系爭房屋作為早餐店及小吃店之用，因被上訴人以鐵板及上鎖鐵捲門，妨害上訴人就系爭房屋進行至鹿草路之權利，致上訴人無法經營所營事業，迄今有營業損失三十二萬元等語。被上訴人則以上訴人並無提出任何證據，可證其有營業損害，徒空言主張而已，並不足取等語置辯。按依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，（最高法院七十七年度台上字第二五一四號判決意旨參照）。本件上訴人係以計劃利用系爭房屋作為早餐店及小吃店之用，而有營業損失，係屬民法第二百十六條第二項規定依已定之計劃設備，可得預定之利益之所謂所失利益。則依前揭最高法院判決意旨觀之，上訴人應提出證據證明，其已有利用系爭房屋作為早餐店及小吃店之計劃，始得認其有預定營業之利益。惟上訴人迄今僅係空言陳明其有開設早餐店、小吃店之情事，然並未提出任何證據（如購買早餐店、小吃店之設備、桌椅、碗盤、廚具等），以證明其確有開設早餐店、小吃店計劃之情事。是被上訴人抗辯上訴人並無提出任何證據，可證其有營業損害等語，尚堪採信。則上訴人尚未能證明其有開設早餐店、小吃店之計劃，即無所謂開設早餐店、小吃店後，所得預定營業利益之損失，其既無實際損害，被上訴人即無賠償上訴人營業上預定損失之必要。

（三）綜上所述，上訴人主張被上訴人將系爭房屋前方，以鐵板及鐵捲門將之圍起，而影響上訴人無權占有系爭房屋之利益，而有侵權行為存在云云。然被上訴人前揭行為，係屬正當權利之行使，且上訴人並無法證明其有損害之發生，又其主張為占有之損害，僅屬利益之一種，非屬權利，均與民法第一百八十四條第一項前段規定之要件不合，即無從依前揭法條之規定，請求被上訴人拆除鐵板、鐵捲門及賠償營業損失。

八、揆諸前揭說明，上訴人所提出之上開證據，並無法證明被上訴人有妨害其出入自由及營業開店，並受有損失，上訴人之舉證顯有未足。從而，上訴人依據民法第一百八十四條第一項前段之規定以侵權行為之法律關係，於原審及上訴後追加請求，被上訴人應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段一四二三地號土地上，如原審判決書附圖所示，編號Ａ，面積四．四三公尺之地上物拆除。及被上訴人應給付上訴人三十二萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖有不同，然結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨乃執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回其上訴及擴張之訴。

九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。