臺灣橋頭地方法院106年度訴字第336號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第336號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

鄭有財

選任辯護人

蕭能維法扶律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9390號、106年度毒偵字第2761號），及移送併案審理（107年度偵字第2459號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭有財明知海洛因及甲基安非他命係經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得販賣、持有及施用，竟仍分別為下列行為：

（一）鄭有財與真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時間、地點、交易方式及金額（均新臺幣，下同），共同將第一級毒品海洛因販賣予賴宏洲1次。又另基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表一編號2至7所示之時間、地點、方式、金額，分別販賣第一級毒品海洛因予蔡玟儀及詹登欽合計5次，及販賣第二級毒品甲基安非他命予賴宏洲1次。

（二）鄭有財基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年9月11日15時許，在其位於高雄市○○區○○路000巷00號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

（三）鄭有財另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月11日15時至15時30分前某時許，在上開（二）同一住處內，以將甲基安非他命置入安非他命吸食器及玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因警對鄭有財持用之行動電話門號實行通訊監察，而於106年9月11日15時30分許持搜索票前往上開（二）鄭有財住處執行搜索而扣得如附表二所示之物，並採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉前情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：

（一）被告鄭有財辯護人就證人賴宏洲於警詢及偵查之證述俱爭執其證據能力，然查：

1.本院審酌證人賴宏洲於警詢陳述被告販賣第一級毒品之情節，核與其在本院審理時證述內容有相當出入（即關於真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子如何參與其事、在義大醫院出入時間部分），核與渠在審理時證述內容有前後陳述不符而有實質性差異。再審酌證人賴宏洲於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而該等警詢筆錄內容，係證人賴宏洲確認無訛後始按捺指印，且確認係渠於自由意識下所為之陳述，是證人賴宏洲先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀證人賴宏洲於本院審理時就部分問題曾證述忘記了、記不清楚等語（院二卷第107頁、第109頁），足見本院審理時距案發較久，確實使證人賴宏洲記憶模糊，故證人賴宏洲於警詢中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人賴宏洲於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。

2.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照）。辯護人雖認證人賴宏洲於偵訊中經具結之證述，未經對質詰問而無證據能力，然該等證人於偵查中未經對質詰問僅係證據是否經合法調查之問題，並非無證據能力，已如前述，此外辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且該證人賴宏洲業經於本院審理時以證人身分具結後進行交互詰問，已賦予被告及辯護人對證人賴宏洲對質詰問之機會，則證人賴宏洲於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（院一卷第126頁、院二卷第207頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、訊據被告有於附表一編號2至7所示之時間、地點、方式、金額分別販賣第一級毒品海洛因予證人蔡玟儀及詹登欽合計5次、賴宏洲1次，及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴宏洲1次之犯行，以及有如事實欄一（二）、（三）所載時間、地點、方式分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有為附表一編號1販賣第一級毒品海洛因予證人賴宏洲之犯行，辯稱：伊就附表一編號1部分，僅為無償轉讓第一級毒品海洛因予證人賴宏洲云云，經查：

（一）附表一編號2至7及事實欄一（二）、（三）之犯行，均據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第33頁背面、偵卷第29頁、院一卷第44頁、第127頁、第210頁），而附表一編號2至7犯行有附表一「證據出處」欄所載之各項證據可資佐證，事實欄一（二）、（三）犯行則另有高雄市政府警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告尿液採證取號代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄-濫用藥物檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室107年03月29日調科壹字第10723007880號鑑定書在卷可查（警一卷第63～67頁、警二卷第16頁、第17頁、院二卷第75～79頁、第169頁），並有如附表二所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，是被告販賣第一級毒品海洛因5次之犯行及販賣第二級毒品甲基安非他命1次，以及施用第一級毒品及第二級毒品各1次之犯行，均堪予認定。

（二）就附表一編號1部分，被告雖以前詞置辯，惟查：

1.被告有於附表一編號1所示之時間及方式，持用搭配門號0000000000號不詳廠牌行動電話（序號00000000000000號）與持用門號0000000000號行動電話之證人賴宏洲，於106年6月27日0時48分、58分許聯絡交易毒品事宜，嗣後被告將第一級毒品海洛因1包交付真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子，委請「美仔」於106年6月27日0時58分稍後某時許，在高雄市義大醫院11樓75號病房內交付第一級毒品海洛因1包予證人賴宏洲等情，業據被告於偵查時供陳：「106年6月27日有用0000000000跟賴宏洲聯繫，我有叫『美仔』把海洛因一小包給賴宏洲，當天海洛因確實是我交給『美仔』讓她交給賴宏洲」等語甚詳（聲羈卷第8頁、偵卷第28頁背面～第29頁），並與附表一編號1「證據出處」欄所示之證人賴宏洲於警詢、偵查及本院審理時之證述內容互核一致，且經本院當庭播放勘驗被告上開偵查供述過程、編號A152、153監聽錄音光碟檔案，過程顯示被告回答大致流暢、態度、精神均良好，以及監聽譯文與監聽錄音光碟檔案內容吻合，從而上情應與事實相符而足堪先認定。

2.至被告雖辯稱委請「美仔」無償轉讓證人賴宏洲云云，然據證人賴宏洲於警詢中陳述：「通訊監察譯文編號A152～153通話內容是我要以1,000元（實際重量忘記了）代價要跟綽號『泡仔』購買毒品海洛因，但是後來綽號『泡仔』不要進來義大醫院，所以綽號『泡仔』有叫一個綽號『美仔』女子送毒品海洛因來。該次毒品交易有成功，是『泡仔』男子叫綽號『美仔』女子送毒品海洛因價值1,000元在義大醫院11樓75房的病房販賣海洛因給我」（警一卷第4頁背面～第5頁），復於偵查中證述：「通訊監察譯文編號A152～153號0000000000的電話是被告的電話，我打給他是要跟他買1,000元的海洛因，我們約在106年6月27日0時在我義大的病房交易，但當天被告是叫一個『美仔』女子拿一包海洛因給我，我再將1,000元給該女子，當天交易有成功」（偵卷第18頁），復於本院審理時證述：「通訊監察譯文編號A152是我跟被告的對話，也是叫『美仔』拿毒品。後來『美仔』拿毒品回醫院後，有去照顧男朋友，順便上樓把毒品拿給我。一千或兩千我不記得，數量如何決定我不知道」（院二卷第112～115頁），從而證人賴宏洲就附表一編號1部分，係為有償販賣交易而非無償轉讓乙情，於警、偵、審始終為前後一致之證述。況被告與證人賴宏洲間通訊顯示：「證人賴宏洲：不然你打電話叫美仔過去拿？「被告：美仔？」「證人賴宏洲：嘿阿。」「被告：我叫美仔來拿。阿錢呢？」「證人賴宏洲：錢叫美仔過來跟我拿阿。」，此經本院當庭播放編號A152號監聽錄音光碟檔案內容確認無訛（院二卷第113頁），而自雙方通訊內容以觀，若被告係無償轉讓，則被告何需特別詢問證人賴宏洲交付毒品後錢要如何取得？證人賴宏洲又何須答稱錢就由「美仔」來拿等語？足見被告交付第一級毒品海洛因予證人賴宏洲，確係有償販賣而非無償轉讓，從而該通訊內容核與證人賴宏洲前揭證述之交易購毒情節相符，堪信證人賴宏洲之證述已有補強。再者，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品免費交付他人，此據證人賴宏洲於本院審理時證稱：我跟被告認識幾個月，在醫院朋友介紹認識的，我是因為楊澤仁才認識「泡仔」的，我跟楊澤仁比較熟。被告平常不會免費給我海洛因施用，要買的等語等語（院二卷第105頁、第106頁、第110頁背面～第111頁），足佐被告與證人賴宏洲彼此間並非至親好友，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，而將第一級毒品海洛因無償交付與證人賴宏洲之理，是以被告就附表一編號1之犯行，確係從中賺取差額利潤以牟利之販賣行為，被告以無償轉讓為辯，自不足採。從而被告所為附表一編號1犯行確係販賣並交付第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。

（三）又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，就本案犯罪事實，被告就附表一編號2、3、5至7犯行均坦認係販賣第一級毒品，就附表一編號4犯行則坦認係販賣第二級毒品，從而被告附表一編號2至7之販賣毒品犯行，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義，至被告雖否認附表一編號1犯行係販賣第一級毒品，惟該次被告確屬販賣第一級毒品犯行，業已認定如前，本案購毒者即證人賴宏洲雖僅供陳被告賣出毒品之價格，致本院無從查悉被告買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與證人賴宏洲間均非至親或密友，苟無利得，被告豈有甘冒重刑之風險，而將第一級毒品作價送交證人賴宏洲之理。故被告就附表一編號1犯行雖否認販賣毒品之犯行，惟亦有販賣第一級毒品營利之意圖，當無可疑。綜上所述，本案事證明確，被告就事實欄一（一）即附表一販賣第1級毒品海洛因6次之犯行、販賣第二級毒品甲基安非他命1次，以及事實欄一（二）、（三）施用第一級毒品及第二級毒品各1次之犯行，均堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，均不得非法持有、販賣、施用。又依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年2月2日停止處分出監，又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第334號判決判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑11月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，揆諸前開說明，被告就事實欄一（二）、（三）之犯行應依法起訴並予論科。故核被告事實欄一（一）即附表一編號1至3、5至7之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號4之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一（二）、（三）所為，則分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告於附表一編號1至3、5至7販賣海洛因，以及附表一編號4販賣甲基安非他命過程中，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用第一級毒品海洛因前後及施用第二級毒品甲基安非他命前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）又檢察官移送併辦部分（107年度偵字第2459號），其中移送併案意旨書附表編號1至4、6、7部分，與被告論罪科刑之附表一編號1至7部分，為同一事實，本院自得併予審究。又起訴書雖誤載被告就事實欄一（二）施用第一級毒品海洛因之時間為106年9月12日15時許，惟業經檢察官於本院審理時當庭補充並更正被告犯事實欄一（二）之犯罪時間應為106年9月11日15時許，此有準備筆錄在卷可稽（院一卷第118頁），爰就檢察官更正後之起訴事實予以審判。又被告與真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子就附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告所犯上開事實欄一（一）即附表一編號1至3、5至7之販賣第一級毒品罪、附表一編號4之販賣第二級毒品罪，與事實欄一（二）、（三）之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪等9罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑罰加重減輕事由認定：

1.被告前因施用及持有毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以103年度審易字第1447號、104年度審易字第892號判決各判處有期徒刑7月、7月確定，兩案接續執行，於105年3月5日縮刑期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可查，是渠前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之9罪，均為累犯，又刑法累犯係出於行為人刑法概念，著重者為行為人主觀之法敵對惡性，本案犯罪情節則為次要思量。被告經刑罰糾正矯治後，依然再犯本案之罪，足見前次刑罰未能收得預防、教化之效，故被告危險性格未除，刑罰對其改善能力較弱，自應依刑罰理論及刑法第47條第1項之規定，對於刑罰反應力不佳之累犯，除其中就事實欄一（一）即附表一編號1至3、5至7之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，以及附表一編號4之法定本刑為無期徒刑等部分，依法不得加重外，其餘就本案所犯均各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪，即有該條項之適用。查被告於偵查及本院審理時就事實欄一（一）即附表一編號2至7之犯行均已自白，已如前述，並有附表一「證據出處」欄所載之各項證據可佐，是就被告事實欄一（一）即附表一編號2至7之犯行部分，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

3.另販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。是被告固有如附表一編號1至3、5至7之販賣第一級毒品海洛因行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，其數量、價值尚非甚巨，且販賣對象僅為2、3人，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，實難比擬，若處以法定最低之無期徒刑，顯屬過重，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般之同情而有可堪憫恕之處，是就被告於附表一編號1至3、5至7所為販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑。至被告如附表一編號4所示販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑原較販賣第一級毒品者為輕，再被告所犯如附表一編號4販賣第二級毒品之犯行，於犯罪後已自白犯行而得經毒品危害防制條例第17條第2項減刑，刑度已低於法定最低刑度，故就此部分即無經減刑後之法定刑期猶嫌過重之情形，而無情輕法重而有顯可憫恕之處，故就被告所犯附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行部分，即無依刑法第59條予以酌減其刑之適用。

4.又被告就所犯附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品犯行，有上開加重、減輕事由，除所犯販賣第一級毒品之死刑及無期徒刑不得加重，已如前述外，其餘應依刑法第71條及第70條規定，先加後減，又其中附表一編號2、3、5至7所示之犯行，因有2種以上減輕事由而遞減之。至被告所犯如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，同有上開加重、減輕事由，是其無期徒刑部分，依法不得加重外，亦應依法先加後減之。

（四）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告國中肄業之智識程度，應當知悉海洛因及甲基安非他命對於人體危害甚鉅，本院審酌被告前既已因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒而犯本案施用第一、二級毒品之罪，更本於營利牟生之犯罪動機及目的，將之販售他人施用，其行不但戕害自身，更助長毒品氾濫，是其犯罪動機及目的均應責難。再審酌被告施用第一、二級毒品數量不多，及本案被告販賣毒品對象合計3人，且其數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，是其犯罪手段輕微，然就犯罪所生損害以觀，被告犯行仍已戕害他人身心健康，尤以被告所犯附表一編號1犯行竟係在大型教學醫院病房內進行毒品交易，對社會治安造成不良影響及相當之危害。另就被告品行以觀，除扣除上開累犯部分不再重複評價外，被告尚有其他經法院判處科刑之刑案紀錄，此有前述被告前案紀錄表可查，被告品行仍屬不佳，再以被告自陳先前從事電焊代工、日收近二千元之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯，部分陳明所犯細節而表示願受刑律制裁及部分否認之犯後態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯販賣毒品7次犯行，應分別擇量如附表一主文欄所示之刑，又本案所犯施用毒品2次犯行，應分別擇量如主文所示之刑，以示警惕。

（五）又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），本院審酌被告本案所犯俱屬違反毒品危害防制條例之罪，其中施用毒品2次之犯行前後僅距約半小時，至販賣毒品9次犯行之犯罪時間集中於二個月內，且販賣對象均有重複相同情形，從而所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就本案所犯應定如主文欄所示之刑。

四、沒收部分

（一）查附表二編號1所示之物均驗得第一級毒品海洛因成分，附表二編號2所示之物則均驗得第二級毒品甲基安非他命成分，此有前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各一份可查，據被告供承：附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命是施用本案第一、二級毒品所剩餘等語（院二卷第118頁），而參被告係於106年9月11日經警搜索而扣得如附表二編號1、2第一級毒品海洛因10包及第二級毒品甲基安非他命3包，據被告本案所犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯行均已間隔達數十日或一月有餘，堪可認定扣案附表二編號1之海洛因10包確應係被告所犯事實欄一（二）施用第一級毒品犯行所剩餘，扣案附表二編號2之甲基安非他命3包應係被告所犯事實欄一（三）施用第二級毒品犯行所剩餘，從而均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，就附表二編號1之海洛因應在被告所犯施用第一級毒品罪、附表二編號2之甲基安非他命應在被告施用第二級毒品罪之主文內宣告沒收銷燬，至各包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為毒品，依同規定，併為沒收銷燬之諭知；鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

（二）又未扣案不詳廠牌（序號00000000000000號）行動電話1支，雖非被告所有，然係供其販賣毒品聯絡購毒者所用之物，業據被告供述在卷（偵卷第28頁、院一卷第120頁），並有附表一編號1至7之「證據出處」欄所載之通訊監察譯文可憑，足認被告所犯附表一編號1至7所示販賣毒品犯行，皆係使用該手機無誤，既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應於被告所犯附表一編號1至7之罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所犯附表一編號1至3所示搭配該不詳廠牌（序號00000000000000號）行動電話之門號0000000000號SIM卡1枚並未遭扣案，然曾由被告使用然現不知悉由何人持用乙情，經被告陳述在卷（警一卷第34頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽，而該SIM卡1枚既無證據證明已經滅失，自不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告如附表一編號1至3所示犯行項下，宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之附表二編號3所示搭配該不詳廠牌（序號00000000000000號）行動電話之門號0000000000號SIM卡1枚，亦非被告所有，然係供其犯附表一編號4至7之販賣毒品聯絡購毒者所用之物，同有被告上開供述及通訊監察譯文可憑，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號4至7之罪名項下宣告沒收。

（三）又如附表二編號4、5所示之安非他命吸食器1個及玻璃球吸食器2個，均屬被告所有供本次施用甲基安非他命所用之物，又如附表二編號6、7所示之分裝勺1個、分裝袋1包，係屬被告所有供本次施用海洛因及甲基安非他命所用等情，業據被告於本院審理時供明在卷（院一卷第119頁背面～第120頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

（四）而本案被告所犯附表一編號1至7所示各次販賣毒品所取得之販毒款項，雖均未扣案，但被告均有收受款項，此有附表一「證據出處」欄所示證據可佐，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告所犯附表一編號1至7各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（本案犯罪所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

（五）至附表二編號8所示之電子磅秤1台，為被告所有然係用來秤所購買之毒品，與施用及販賣毒品無涉，以及如附表二編號9所示之SAMSUNG牌行動電話1支、HTC牌行動電話3支，以及附表二編號10所示之5萬元現金，雖均為被告所有，但被告犯本案販賣毒品及施用毒品之犯行時並未使用，5萬元現金則為被告賭博所贏得等情，業據被告於本院審理時供明在卷（院一卷第120頁），而相關通訊監察譯文均未見被告曾使用附表二編號9行動電話4支，再參被告既在106年9月11日經警搜索扣得如附表二編號10之5萬元現金，據被告本案所犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯行均已間隔達數十日或一月有餘，且其金額遠高於被告本案販賣毒品所得，堪認應非被告所犯附表一編號1至7販賣毒品之所得，再依卷內既有事證，上開物品及金錢與被告所為本案販賣毒品及施用毒品犯行間，並無具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。

（六）依刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定執行刑之問題，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知，附此敘明。

貳、無罪及退併辦部分

一、公訴及併辦意旨略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於106年6月26日20時後某時許，在高雄市義大醫院11樓75號病房內（起訴書及併辦意旨書誤載為17樓75號病房），由證人楊澤仁帶被告至前開病房後，再由證人賴宏洲以1,500元向被告購買海洛因1小包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語（即起訴書及併辦意旨書之附表編號5部分）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院30年上字第816號、18年上字第1087號判例可資參照）。

三、公訴及併辦意旨認被告有上述販賣第一級毒品1次之犯行，主要係以被告於偵查之供述、證人賴宏洲於警詢及偵查之證述、手機門號0000000000號及0000000000號之通聯紀錄及通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認有此販賣第一級毒品犯行，辯稱：證人楊澤仁帶伊去義大醫院探望並認識證人賴宏洲，伊看證人賴宏洲生病痛苦才轉讓第一級毒品給證人賴宏洲，伊並沒有販賣等語。

四、經查：

（一）被告、證人楊澤仁於證人賴宏洲義大醫院住院期間，曾至11樓75號病房與證人賴宏洲會面1次，證人賴宏洲斯時自被告處取得毒品乙情，分據被告於偵查及本院審理時分別供承：那時我去義大醫院要看朋友（即綽號「美仔」女子的男朋友）時遇到楊澤仁，他跟我說他朋友即賴宏洲在住院，說要不要去看他一下，他病情嚴重，故我跟楊澤仁一起去，到病房後我看到賴宏洲的腳是吊起來的，是蜂窩性組織炎，他們兩個就在聊天，因我不認識賴宏洲，結果我聽到賴宏洲問楊澤仁有沒有藥可以吃，楊澤仁說沒有，我看賴宏洲很難過的樣子，我剛好隨身有帶，因我平常會吃，就給賴宏洲一包海洛因說先給你擋一下，賴宏洲就很感謝我，我給完就跟楊澤仁一起走了。我當天確實有去，楊澤仁也在場，確實是證人楊澤仁帶我認識證人賴宏洲的，當天確實是有拿海洛因給賴宏洲，但是賴宏洲沒有給錢，我當天給賴宏洲不是賣給他，是請他用的等語（偵卷第28頁背面、院一卷第120頁正面背面），證人楊澤仁於本院審理時證述：我跟被告有一起去過病房一次，時間我忘記了，被告跟我是朋友，所以陪我一起去義大醫院看賴宏洲，賴宏洲說他病的很嚴重，被告說他有毒品便拿出來請賴宏洲，被告看他病的很嚴重也是好意要給他用，我不確定是海洛因，因賴宏洲海洛因跟安非他命都有吃，一起去義大醫院看賴宏洲是我提議的，之前他們雙方並不認識等語（院一卷第176頁～第182頁背面），以及證人賴宏洲於警詢、偵查及本院審理時證述：是我要以1,500元代價要跟楊澤仁購買毒品海洛因，但當時因為楊澤仁沒有毒品可以賣我，所以楊澤仁當時就介紹「泡仔」男子，並由「泡仔」男子在義大醫院11樓75房的病房直接賣我1,500元海洛因給我，當天「泡仔」就在我的病房先將海洛因先交給楊澤仁，楊澤仁再交給我，我拿到海洛因後，就把錢交給楊澤仁，我有親眼看到將海洛因交給楊澤仁，楊澤仁收了我的1,500元後，他二人就一起離開；我跟被告第一次見面，確實是楊澤仁帶被告來義大醫院來看我時，我才第一次看到被告，但是否是106年6月26日這次我不確定。楊澤仁知道我住院，第一次看到被告是我剛開完腳的刀時候，我那時住11樓，我還有另一次開肚子的刀，我是先開腳的刀，我有拿錢給楊澤仁，楊澤仁帶被告去義大醫院看我總共一次，我確定一次，那次是開腳的刀，開腳的刀跟肚子的刀隔多久我不記得了等語（警一卷第4頁背面、偵卷第17頁背面、院二卷第111頁～第117頁），而觀上開三人所陳，對於被告、證人楊澤仁、證人賴宏洲三人曾在證人賴宏洲所住之義大醫院11樓75號病房會面1次，以及證人賴宏洲自被告處取得毒品等過程，所述情節均大致相符，從而上情固可先認定。

（二）然證人賴宏洲於106年5、6月間合計住院2次，一次係因右小腿壞死性筋膜炎擴創及筋膜切開手術、右小腿局部皮瓣覆蓋傷口手術，而自106年5月29日至同年6月7日住院，另一次係因疝氣修補手術，而自106年6月24日至同年7月1日住院，意即證人賴宏洲一次因腳部開刀住院、另一次因肚子開刀住院之事實，有衛生福利部中央健康保險署107年04月16日健保高字第1076095541號書函暨所附賴宏洲就診醫療院所資料、義大醫療財團法人義大醫院107年5月8日義大醫院字第10700846號函文各一份在卷可佐（院二卷第159頁、第172頁），而自上開（一）被告於本院審理時供述之「我到病房後我看到賴宏洲的腳是吊起來的，是蜂窩性組織炎」，及證人賴宏洲證述之「第一次看到被告是我剛開完腳的刀時候，我那時住11樓，我還有另一次開肚子的刀，我是先開腳的刀」、「楊澤仁帶被告去義大醫院看我總共一次，我確定一次，那次是開腳的刀」等證述內容，足見上開（一）所發生之時間，應係證人賴宏洲因腳部開刀住院之期間，亦即被告、證人楊澤仁、證人賴宏洲三人在義大醫院11樓75號病房會面，而證人賴宏洲斯時自被告處取得毒品等情，應發生在106年5月29日至同年6月7日間某日，即非起訴書及併辦意旨書附表編號5所指之106年6月26日20時後某時許，自可認定。

（三）更何況自上開（一）被告於本院審理時供述之「他們兩個就在聊天，因我不認識賴宏洲，結果我聽到賴宏洲問楊澤仁有沒有藥可以吃」、證人楊澤仁證述之「一起去義大醫院看賴宏洲是我提議的，之前他們雙方並不認識」、證人賴宏洲證述之「確實是楊澤仁帶被告來義大醫院來看我時，我才第一次看到被告」，亦見被告、證人楊澤仁、證人賴宏洲在義大醫院11樓75號病房會面，證人賴宏洲斯時自被告處取得毒品之際，被告與證人賴宏洲二人應係初次見面，在此之前互不認識。然起訴書及併辦意旨書附表編號5所指之106年6月26日20時後某時許，被告與證人賴宏洲間通訊顯示：「證人賴宏洲：到了？」、「被告：電話不接！」、「證人賴宏洲：我在加護病房，11樓75房，你來一趟！」、「被告：你那等我一下我找一下朋友！」，此經本院當庭播放編號A149號監聽錄音光碟檔案內容與證人賴宏洲確認無訛，並有通訊監察譯文一份可查（警一卷第8頁、院二卷第111頁），而自上開通訊內容可見被告與證人賴宏洲不但互有對方聯絡方式且交談熱絡，顯非初次見面或之前互不認識，又因被告與證人賴宏洲間於起訴書及併辦意旨書附表編號5所指之106年6月26日時已有舊識，同可佐證被告、證人楊澤仁、證人賴宏洲三人在義大醫院11樓75號病房會面，證人賴宏洲斯時自被告處取得毒品等情，確實並非發生在起訴書及併辦意旨書附表編號5所指之106年6月26日20時後某時許。

（四）再者，證人賴宏洲於本院審理時證述：第一通電話（即編號A149號通訊監察譯文）講完沒有拿到毒品，「泡仔」跟我說有壞人那次我就沒有拿到毒品，我就說叫「美仔」等語（院二卷第108頁背面），而據被告與證人賴宏洲間於106年6月27日0時48分通訊顯示：「證人賴宏洲：你娘機拍，八點多到現在！」、「被告：我剛剛有事情就出去阿，阿路上都壞人！我剛剛才回來而已。跟朋友外出去了」。「證人賴宏洲：齁！」、「被告：剛剛出去，朋友有事情找我出去。那時我不是有跟你講我要去嗎。就人家找我，突然有事情找我出去阿。」、「證人賴宏洲：你是有要過來嗎？」「被告：幹，路上都壞人很多耶，很危險耶，你知道嗎？真的啦，真的很危險。幹，我又沒車，機歪勒，我要有車，我就沒給他在信，你娘勒！不然我在楠梓這邊而已！」、「證人賴宏洲：齁。」、「證人賴宏洲：澤仁沒辦法開車過去載你嗎？」、「被告：你娘勒，人家車不給他開了阿。他開兩天而已阿。人家就跟他要了阿。阿他那幾天都沒有跟我聯絡阿。對阿，他都沒有跟我聯絡阿。他就車開去就沒有跟我聯絡了阿」、「證人賴宏洲：不然你打電話叫美仔過去拿？」，此經本院當庭播放編號A152號監聽錄音光碟檔案內容與證人賴宏洲確認無訛，並有通訊監察譯文一份可查（警一卷第8頁、院二卷第112頁背面～第113頁），是自證人賴宏洲向被告表示自8點等待到12點而顯露甚為不耐之語氣，，足佐證人賴宏洲上開所稱於附表編號5所指之106年6月26日20時後某時許與被告通話後，實際上並未與被告見面交易毒品，係嗣後於106年6月27日0時58分稍後某時許，另由被告委託「美仔」攜帶毒品至義大醫院與證人賴宏洲為另一新交易（即本案認定附表一編號1部分）之證述內容為真，且自被告表示證人楊澤仁開車出去已幾天沒有跟被告聯絡等對話內容以觀，既證人楊澤仁已數日未聯絡被告，所以自不可能於106年6月26日20時後與被告一同至義大醫院探視證人賴宏洲，從而起訴書及併辦意旨書所指由證人楊澤仁帶被告至前開病房後，證人賴宏洲斯時自被告處取得毒品等情，確實應發生在106年5月29日至同年6月7日間某日，而非起訴書及併辦意旨書附表編號5所指之106年6月26日20時後某時許。

（五）而被告雖於偵查及本院審理時坦認於106年6月26日20時曾與證人楊澤仁一同至義大醫院，並轉讓第一級毒品海洛因予證人賴宏洲云云，及證人楊澤仁證述當日被告將第一級毒品轉讓予證人賴宏洲云云，以及證人賴宏洲於警詢及偵查證述被告與證人楊澤仁於106年6月26日20時一起至義大醫院探病時，由被告販賣第一級毒品海洛因云云，然此應係因證人賴宏洲於106年5、6月間密集住院2次，渠等3人因此出於錯誤之記憶，而將106年5月29日至同年6月7日間某日發生之事件，誤認即為起訴書及併辦意旨書附表編號5所指106年6月26日20時後某時許發生，亦因之產生與上開證人賴宏洲就醫住院記錄及通訊內容等客觀證據相左之陳述，是渠等3人就此處之陳述，既與事實相違而均非可採。又證人賴宏洲雖於本院審理時曾證述：第一次電話（即編號A149號通訊監察譯文）之後我拿錢給「美仔」，叫「美仔」幫我拿海洛因，「美仔」說要找哥哥即被告拿，後來毒品有拿回來，我有拿到，我有吃一次，用香菸捲著吃，整包還沒有吃完，我就放著睡著了，結果東西被「美仔」偷走了。後來我就打A152這通是因為我沒有得吃，就要再買一次所以又打了電話云云，然據被告與證人賴宏洲間通訊顯示：「證人賴宏洲：不然你打電話叫美仔過去拿？」「被告：美仔？」、「證人賴宏洲：嘿阿。」、「被告：那個那個，文雄那個美仔？」、「證人賴宏洲：不然呢？」，此有前述編號A152號監聽錄音光碟檔案內容可佐，是自該通訊內容以觀，足見被告與證人賴宏洲係於106年6月27日0時48分通訊時，雙方始初次提及「美仔」之人，從而自不可能發生證人賴宏洲上開所證述第一次電話（即編號A149號通訊監察譯文之106年6月26日20時）後，雙方即約定由「美仔」向被告取得毒品並交付證人賴宏洲之情事，從而證人賴宏洲於本院審理時之上開證述內容，亦與事實不符而無從採之。

（六）綜上，起訴書及併辦意旨書之附表編號5部分雖指被告基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於106年6月26日20時後某時許，在高雄市義大醫院11樓75號病房內，由證人楊澤仁帶被告至前開病房後，再由證人賴宏洲以1,500元向被告購買海洛因1小包等情節，然被告當日並未與證人賴宏洲見面，被告、證人楊澤仁、證人賴宏洲三人在義大醫院見面之事件，亦非發生在106年6月26日20時後某時許，從而起訴書及併辦意旨書附表編號5部分，即與客觀事實不符，又被告雖坦認有於106年6月26日20時後某時許無償轉讓第一級毒品海洛因予證人賴宏洲云云，然其自白亦與客觀事實不符，其自白尚有疑義而不足為採，均不足為認定被告有為起訴書及併辦意旨書附表編號5所指販賣第一級毒品或轉讓第一級毒品與證人賴宏洲之依據。

五、綜上所述，起訴書附表編號5部分雖指被告有為販賣第一級毒品之犯情，然其所指尚與客觀事實相違，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何被訴前開販賣第一級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應就此部分，另為被告無罪之諭知。至檢察官併辦意旨書附表編號5部分，雖認與本案起訴書附表編號5部分為同一案件，應移送併辦，惟該起訴部分既經本院為無罪之諭知，則上開移送併辦意旨所指被告之行為，即與本案起訴部分無實質上一罪或裁判上一罪關係，本院無從一併審理，應退回由

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第51條第5款，第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。