臺灣橋頭地方法院107年度訴字第110號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第110號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

鄭亦宸

選任辯護人

吳龍建法扶律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7852號、第7853號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭亦宸明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，先於民國106 年1 月10日18時12分許，持附表二所示之行動電話上網透過臉書messenger 通訊軟體系統與陳宗佑聯繫第三級毒品愷他命交易事宜，嗣於同日18時55分許前往高雄市永安區保安路130 巷口附近之「全家便利商店」外，以其持用附表二所示之門號為0000000000號行動電話與陳宗佑持用之0000000000號行動電話聯繫，告知已抵達上揭約定地點，嗣於該處與陳宗佑見面，並當場與陳宗佑另行達成以新臺幣（下同）1,000 元販賣第二級甲基安非他命與陳宗佑之合意，而同時販賣並交付價值分別為新臺幣1,000 元之甲基安非他命及愷他命各1 包與陳宗佑，陳宗佑則當場交付2,000 元之現金予鄭亦宸，嗣員警偵辦陳宗佑施用毒品等案件，向陳宗佑詢問而查悉上情。

二、緣黃傑賢（另案經警偵辦終結，且此部分所涉雖係販賣毒品未遂罪嫌，然販賣毒品未遂之構成要件已可涵蓋意圖販賣而持有毒品罪嫌，就其意圖販賣而持有毒品之低度行為部分，與鄭亦宸、林明志意圖販賣而持有毒品之犯行，仍屬共同正犯，詳後述）於106 年5 月下旬前某時許，在不詳地點，購入如附表三及附表四編號1 至13所示之第一、二、三級毒品（品項詳如附表三、四所載），並欲尋找買家販售而需尋覓空間藏放及進行分裝。鄭亦宸明知附表三、附表四編號5 、6 、9 至11所示之物為第一級毒品海洛因、附表四編號1 至4 所示之物為第二級毒品甲基安非他命，並預見附表四編號7 、8 、12、13所示之物為第三級毒品，及知悉黃傑賢有藏放分裝上揭毒品以販售之意，竟與黃傑賢、林明志（林明志亦另案經警偵辦終結）共同基於意圖販賣而持有第一、二、三級毒品之犯意聯絡，於106 年5 月下旬間，由鄭亦宸出面承租高雄市○○區○○路000 巷00號302 室（下稱系爭租屋處）作為藏放及分裝毒品之處，並保管系爭租屋處之鑰匙，黃俊賢再將上揭毒品陸續交由鄭亦宸保管或藏放至系爭租屋處，再由鄭亦宸、黃傑賢、林明志至系爭租屋處進行分裝（其中5F-AMB部分係於105 年5 月25日經行政院以院臺法字第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列為第三級毒品，並於同日生效，故鄭亦宸係於105年5 月25日起，始就持有上揭成分物品之行為構成意圖販賣而持有第三級毒品5F-AMB之行為），嗣經警於106 年7 月19日將鄭亦宸拘提到案，並於同日及106 年7 月20日經鄭亦宸同意搜索位於高雄市○○區○○路000 號之住處（下稱被告住處）及系爭租屋處並扣得如附表三、四所示之物，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備及審判程序中同意作為證據【見院卷第111 頁、第333 頁、第350 頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠事實欄一部分訊據被告鄭亦宸固坦承其持附表二所示之手機與陳宗佑為附表一所示之聯繫，並於事實欄一所示之時、地與陳宗佑見面並販賣交付價值1,000 元之第三級毒品愷他命與陳宗佑，陳宗佑並交付1,000 元現金與其之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊未販賣第二級毒品甲基安非他命與陳宗佑云云，其辯護人則為其辯稱：依證人陳宗佑之證述，其與被告購毒之暗語中，愷他命之代號為「煙」、甲基安非他命為「安」，然被告與陳宗佑所為進行毒品交易之如附表一所示之聯繫過程中，均未提及「安」，可見被告應無販賣甲基安非他命與陳宗佑云云，經查：

⒈本案基礎事實本件被告上揭坦承其與陳宗佑為附表一所示之聯繫後，於事實欄一所示之時、地與陳宗佑見面，並販賣及交付價值1,000 元之第三級毒品愷他命與陳宗佑，陳宗佑並當場交付1,000 元之價金之事實，業經被告於審理時供述不諱【見院卷第203 頁、第331 頁】，並經證人陳宗佑證述明確【見警三卷第5 頁至第6 頁、警一卷第17頁、偵一卷第17頁、院卷第205 頁至第206 頁】，復有如附表一所示之messenger 通訊軟體對話紀錄翻拍照片3 張、陳宗佑手機通聯紀錄翻拍照片1張、106 年7 月19日11時45分於岡山分局偵查隊為扣押之高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、陳宗佑尿液送驗編號與真實姓名對照表1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄2017年5 月3 日第KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份、高雄市政府警察局三民第一分局106 年5 月17日高市警三一分偵字第10671499100 號函1 份、高雄市立凱旋醫院106 年2 月8 日高市凱醫驗字第45491 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽【見警一卷第17頁、第22頁至第27頁、院卷第145 頁、第147 頁、第153 頁、第155 頁】，並有如附表二所示之物扣案為證，是前揭事實應堪認定。

⒉被告於事實欄一所示之時、地販賣及交付價值甲基安非他命，並向陳宗佑收取1,000 元甲基安非他命價金之事實

⑴證人陳宗佑於警詢、偵查及審理時均證稱：伊與伊女友即少年郭○淑（88年2 月生，真實年籍姓名詳卷）各出資500 元，再由伊出面與被告聯繫，並於事實欄一所示之時、地向被告購買價值1,000 元之愷他命及1,000 元之甲基安非他命各1 包，並當場交付價金完畢，返回住處後即於當日20時許施用甲基安非他命，嗣於翌日即106 年1 月11日為警查扣之甲基安非他命1 包及愷他命1 包均係向被告購入，又伊購毒來源僅有綽號「金錢」之男子即被告等語【見警一卷第16頁至第17頁、警三卷第5 頁、第6 頁、偵一卷第17頁、偵三卷第10頁、第12頁、院卷第205 頁至第213 頁】，與證人郭○淑於警詢、偵查時證稱：伊與陳宗佑係朋友關係，且於106 年1 月10日間係和陳宗佑同住，當時伊和陳宗佑各出資500 元，再由陳宗佑出面與被告聯繫，之後陳宗佑出門拿回1 包甲基安非他命及1 包愷他命，嗣於106 年1 月11日15時30分許為警採尿檢驗呈安非他命類陽性反應，該毒品來源就係被告等語【見警一卷第11頁至第12頁、偵一卷第16頁反面】互核大致相符，又證人陳宗佑、郭○淑上揭證述內容復核與證人陳宗佑於106 年1 月11日7 時20分時為警搜索其住處所扣得甲基安非他命1 包、愷他命1 包及證人陳宗佑於106 年1 月11日12時5 分許為警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及Norketamine 陽性反應、證人郭○淑於同日15時30分為警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之結果一致，此有員警搜索陳宗佑住處搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、高雄市立凱旋醫院106 年2 月8 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、106 年6 月3 日高市凱醫驗字第47612 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、郭○淑尿液送驗編號與真實姓名對照表及勘察採證同意書各1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄2017年5 月3日第KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份、陳宗佑尿液送驗編號與真實姓名對照表1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄2017年5 月3 日第KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽【見警三卷第11頁至第16頁、院卷第139 頁、第141 頁、第143 頁、第145 頁、第147 頁、第155 頁、第197 頁】，堪認證人陳宗佑及郭○淑上揭證述有客觀事證足以佐證其實，應非虛妄，再酌以被告上揭所坦承其於事實欄一所示之時、地與陳宗佑見面進行愷他命之毒品交易，與證人陳宗佑、郭○淑上揭此部分之證述互核一致，益徵證人陳宗佑、郭○淑之證述應無攀誣構陷被告，且渠等應無單就購買第二級毒品來源者為虛偽證述之動機，可見渠等證稱陳宗佑於事實欄一所示時、地除與被告進行愷他命毒品交易外，同時另為甲基安非他命之毒品交易乙節，堪信屬實；又證人陳宗佑於偵訊證稱：伊雖僅以臉書Messenger 通訊軟體中詢問被告愷他命交易事宜，然被告有將甲基安非他命帶在身上，而同時向被告購買甲基安非他命等語【見偵一卷第17頁】、嗣於審理時證稱：因被告先前有在賣甲基安非他命，故伊係待與被告見面時候再跟被告表示購買甲基安非他命等語【見院卷第206 頁、第207 頁】，足認被告係與陳宗佑見面後，經陳宗佑當場表示要購買甲基安非他命，因而與陳宗佑達成販賣價值1,000 元甲基安非他命之合意，進而販賣甲基安非他命與陳宗佑，並當場收受甲基安非他命價金1,000 元。

⑵至被告辯護人為被告以前詞置辯，而證人陳宗佑於偵訊、審理時固證稱：伊與被告所為附表一所示之臉書Messenger 之通訊中「你那有煙？」是指愷他命之意，且臉書通訊過程中未提到甲基安非他命之毒品交易事實等語【見偵一卷第17頁、院卷第205 頁、第209 頁】，且被告與陳宗佑所為如附表一所示之通訊內容確實僅有「你那有煙？」之聯繫毒品交易之暗語，惟依前所述，被告應係與陳宗佑見面後，經陳宗佑表示要購買甲基安非他命，始與陳宗佑達成販賣甲基安非他命之合意，故在此之前即Messenger 通訊內容自不會提及甲基安非他命之交易事宜，是被告辯護人以被告與陳宗佑之Messenger 通訊內容未提及甲基安非他命之暗語為被告辯稱被告並無販賣甲基安非他命與陳宗佑云云，自無足採。

⒊被告係為意圖營利而為事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他與陳宗佑之事實：按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨可參），是被告所犯本件犯行係有償販售甲基安非他命、愷他命，且參以被告尚須花費油料、付出勞力及時間，並冒遭判重刑之風險，交付甲基安非他命及愷他命並收取價金，被告應從中賺取報酬以營利，可見被告主觀上係出於營利之意圖而販賣毒品予陳宗佑，揆諸前揭說明，被告犯本件販賣甲基安非他命、愷他命之犯行應係出於營利之意圖，堪以認定。

㈡事實欄二部分訊據被告固坦承員警於被告住處及系爭租屋處扣得如附表三、四所示之物，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一、二、三級毒品之犯行，並辯稱：伊係經好友黃傑賢要求而去承租系爭租屋處，當時對於黃傑賢要以該屋存放毒品並不知曉，之後有一次入內整理始悉黃傑賢在該屋存放毒品，惟黃傑賢恫嚇伊若敢說出來就要打伊，又被告住處扣得之附表三編號1 及2 、3 所示之海洛因分別係黃傑賢及黃傑賢友人託伊保管，且伊固知悉系爭租屋處內毒品有海洛因、甲基安非他命，惟其他種類毒品細項並不清楚，亦對黃傑賢請伊保管上揭毒品之目的不知情云云，其辯護人則為其辯稱：被告持有本件扣案毒品，係基於黃傑賢威逼之下代為保管，而非基於自己販賣營利之意圖而販入，且依被告供述，被告雖坦承黃傑賢可能係要販賣其藏放之毒品，然此部分至多僅成立幫助販賣第一、二、三級毒品未遂罪嫌云云，經查：

⒈本案基礎事實被告於106 年5 月下旬承租系爭租屋處，並持有系爭租屋處之鑰匙，且員警在被告住處及系爭租屋處搜索扣得如附表三、四所示之物，其中附表三各編號及附表四編號1 至13所示之物檢出各編號鑑定結果所示之毒品成分之事實，業經被告所不爭執【見警二卷第6 頁至第8 頁、他字卷第26頁至第26頁反面、偵一卷第27頁、院卷第113 頁】，並有員警於106年7 月19日20時30分在被告住處搜索之被告自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、員警於106 年7 月20日12時在系爭租屋處搜索之被告自願受搜索同意書、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、員警於106 年7 月20日在系爭租屋處進行搜索扣押之現場照片8 張及當場扣得之扣押物照片15張、員警於106 年7 月19日在被告住處蒐證照片4 張、員警於106 年7 月20日在系爭租屋處所扣押物品照片1 張、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月18日調科壹字第10623024570 號鑑定書1 紙、內政部警政署刑事警察局106 年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙、高雄市立凱旋醫院107 年2 月5日高市凱醫驗字第51398 號濫用藥品成品檢驗鑑定書1 份及照片兩張在卷可佐【見警二卷第15頁至第27頁、第29頁至第41頁、第49頁至第55頁、第57頁至第77頁、偵一卷第34頁反面至第36頁反面、偵二卷第60頁、第77頁、第79頁至第79頁反面、院卷第53頁至第59頁】，應堪認定。

⒉扣案附表三、附表四編號1 至13所示之毒品應係黃傑賢交由被告保管或放置於系爭租屋處，之後再由被告、林明志或黃傑賢至系爭租屋處進行分裝之事實

⑴被告於警詢時供稱：系爭租屋處係黃傑賢要伊出面承租，且系爭租屋處內之毒品係黃傑賢存放，伊有看過黃傑賢、蔡孟翰進入該屋存放毒品，又伊無施用海洛因，存放於被告住處內之如附表三編號2 、3 及1 所示之海洛因均係黃傑賢分別於106 年7 月17日及同年月18日寄放在伊處，要伊保管等語【見警二卷第7 頁至第10頁、偵一卷第27頁反面至第28頁】、偵訊時供稱：系爭租屋處及被告住處所遭查扣之毒品均為黃傑賢的，被告住處查獲之海洛因係黃傑賢拿給伊，叫伊拿回去放等語【見他字卷第26頁至第27頁】，於審理時供稱：系爭租屋處係黃傑賢要伊出面承租，而該屋之用途係存放毒品，且附表三編號2 、3 及1 所示之海洛因分別係黃傑賢友人及黃傑賢交付與伊等語【見院卷第103 頁、第105 頁、第331 頁、第353 頁】，而均指稱員警於系爭租屋處及被告住處所扣得之毒品係由黃傑賢所交付與其保管，且前後供述並無太大歧異。

⑵再依員警翻拍系爭租屋處外之監視器錄影畫面擷取照片15張【見偵二卷第80頁至第87頁】，被告、黃傑賢及林明志自106 年7 月2 日起至106 年7 月18日止出入系爭租屋處之情形如附表五所示，可見除被告外，尚有黃傑賢、林明志曾出入系爭租屋處，且於屋內時間約數分鐘至近1 小時不等，又系爭租屋處除附表四所示扣案物及原屋內擺設外，並未有屬於被告或其餘人等所擁有之物品，故依該擺設情形推測，應非作為一般起居、出入之用途，此有高雄市政府警察局岡山分局107 年5 月10日高市警岡分偵字第10771263600 號函暨職務報告1 份可佐【見院卷第133 頁至第135 頁】，再考量員警於系爭租屋處所扣得如附表四所示之物，除附表四編號1至13所示之毒品及編號21所示之未含毒品成分之粉末外，其餘物品為於現場桌上扣得之美工刀、封裝膠膜、電子磅秤、分裝鐵盤、剪刀、湯匙、分裝袋、分裝手套、衣櫃處扣得之分裝袋及垃圾桶內扣得之用過包裝袋或包裝紙，堪認系爭租屋處應為專供毒品藏放及分裝之處所，而渠等若非有參與毒品藏放或分裝作業行為，豈可能進出系爭租屋處？

⑶又被告為警於106 年7 月19日拘提後，黃傑賢、蔡孟翰先至警局表示要取回蔡孟翰之倉庫鑰匙未果，之後林明志另於同年月20日凌晨攜帶宵夜欲關心被告，因員警察覺有異未讓渠等與被告見面，被告始供出系爭租屋處，且林明志離開警局後即至系爭租屋處外之花盆翻找物品等情，此有蔡孟翰、黃傑賢、林明志於106 年7 月19日18時38分29秒、同日18時38分33秒、同年月20日2 時57分43秒至警局探訪被告之照片3張、林明志於107 年7 月20日3 時22分18秒至系爭租屋處外花盆處翻找照片1 張及高雄市政府警察局岡山分局107 年8月3 日高市警岡分偵字第10771745900 號函1 份在卷可稽【見偵二卷第87頁至第88頁、第89頁、院卷第243 頁】，倘若系爭租屋處內存放之毒品係單由被告所購入，黃傑賢、林明志僅單純協助被告藏放或分裝行為，在被告為警拘提後為避免遭警質疑追查之風險，理應減少或避免與被告接觸，豈可能反而主動至警局要求接洽被告，甚至表示要拿取由被告管領之倉庫鑰匙？定係渠等本身即為上揭毒品所有者或受毒品所有者指示，始會冒險與被告進行接洽。

⑷是以上情以析，被告上揭供稱被告住處及系爭租屋處所查扣之毒品非其所購入，而係由黃傑賢交由其保管或置放於系爭租屋處等語，應屬可採；另由林明志曾持系爭租屋處鑰匙進出該處，且未攜任何物品以觀，雖難認其有將毒品藏放於系爭租屋處之行為，惟應有參與系爭租屋處內毒品分裝行為，此由林明志於被告為警拘提後至警局探訪被告未果即前往系爭租屋處外之花盆翻找物品之行為，更可佐證系爭租屋處內毒品與其相關，而應有參與系爭租屋處內毒品分裝作業；至蔡孟翰雖曾隨同黃傑賢至警局欲與被告接洽索取系爭租屋處鑰匙，且被告亦供稱蔡孟翰曾至系爭租屋處，惟酌以附表五所示之系爭租屋處監視器錄影畫面擷取照片，未見有蔡孟翰進出該處之情形，此外遍查全卷亦未見有蔡孟翰進入系爭租屋處之客觀事證，是被告上揭指稱蔡孟翰曾進入系爭租屋處之供述尚乏客觀事證足佐，從而，尚難單憑被告單一指述及蔡孟翰陪同黃傑賢至警局探訪被告之行為遽認其有參與被告所犯事實欄二所示之犯行，併予說明。

⑸至被告於本院審判時始改稱附表三編號2 、3 所示之毒品2包係黃傑賢友人所給，而係自己持有，非幫他人保管等語【見院卷第331 頁至第332 頁】，惟又供稱：伊僅有施用第二、三級毒品，沒有在施用第一級毒品，故上揭毒品只是黃傑賢友人寄放在伊處等語【見院卷第355 頁】，就該毒品持有目的前後供述顯然不一，且毒品係政府嚴格查緝之物，持有者不無重視隱蔽及安全性，豈有可能隨意寄放於非熟識信賴之人？是被告事後改稱附表三編號2 、3 所示之海洛因係一名黃傑賢友人所交付乙節，不足採信，併予說明。

⒊被告自承租系爭租屋處起即持有扣案如附表三各編號及附表四編號1 至13所示之毒品，且明知附表三各編號及附表四編號1 至6 、9 至11所示之毒品為第一、二級毒品，並預見附表四編號7 、8 、12、13所示之物係第三級毒品之事實⑴被告於偵訊及本院行準備程序時均供稱：系爭租屋處之鑰匙係由伊一人保管等語【見他卷第26頁反面、院卷第109 頁】，嗣於審判程序時始改稱：系爭租屋處鑰匙有2 把，1 把在伊手上，另1 把在黃傑賢手上等語【見院卷第214 頁、第334 頁】，然被告於本院行準備程序時已供稱：黃傑賢有說之後如果有需要再找伊拿鑰匙等語【見院卷第109 頁】，及考量黃傑賢及林明志於被告為警拘提後尚至警局欲與被告接洽以取回系爭租屋處鑰匙，或至系爭租屋處外之花盆處尋覓以觀，堪認黃傑賢應未持有系爭租屋處鑰匙，及系爭租屋處之鑰匙僅有1 把，且於租屋之初僅由被告1 人保管，又系爭租屋處既係專供毒品藏放及分裝之用，是被告於出面承租系爭租屋處時即應知曉該屋承租目的係作為黃傑賢之毒品藏放及分裝處所使用，否則豈可能自承租時起即由其一人保管該處唯一之1 把鑰匙？再酌以被告確實有進出系爭租屋處，並數次從屋內自行或與黃傑賢取放毒品乙節，業據被告供述在卷【見院卷第358 頁】，並有員警翻拍系爭租屋處外之監視器錄影畫面擷取之如附表五編號1 至3 、5 、6 所示之照片足佐，足認被告應係於承租該屋後即與黃傑賢共同持有其所保管或藏放於系爭租屋處毒品，從而，被告辯稱：伊是事後進去系爭租屋處後始悉該處遭黃傑賢做為毒品藏放和分裝之用云云，自無足採。

⑵至被告雖另辯稱黃傑賢交付附表三編號1 所示之海洛因磚時，其外有包裝且未告知內容物，而僅告知幫忙保管，故不知曉其內裝有海洛因磚等語【見院卷第353 頁至第354 頁】，惟衡酌該海洛因磚純質淨重高達144.87公克，數量鉅大，市價甚高，且屬違禁物品，倘若被告非為黃傑賢十分信賴之人豈可能交由其保管？再酌以被告於107 年5 月下旬即出面承租系爭租屋處作為黃傑賢藏放及分裝附表四編號1 至13所示毒品之處，業經本院認定如前，黃傑賢當無隱瞞被告該物係海洛因之必要，況酌以員警起獲該海洛因磚位置係在被告住處二樓客廳椅子下方，此有蒐證照片1 張附卷可稽【見院卷第35頁】，核屬一般進出人士視線未及且縱翻找物品也不易察覺之處，是由被告刻意藏放該物之舉，益徵被告應係知曉附表三編號1 所示之物為海洛因磚，故其所為之上揭辯稱，自無足採。

⑶另依被告於警詢時供稱：伊係分別於106 年7 月17日、同年月18日自黃傑賢處拿取扣案如附表三編號2 、3 及1 所示之海洛因等語【見警二卷第10頁】，又參以如附表五編號5 、6 所示之系爭租屋處監視器翻拍照片及酌以被告所坦承係拿取毒品進出該處，堪認被告應係陸續自黃傑賢處取得毒品進而保管、藏放，惟被告自偵查至審理過程中，均未能具體說明每次其自黃傑賢處取得毒品保管之過程，甚至否認自黃傑賢處取得如附表三編號1 所示之海洛因保管時知曉內裝為海洛因，又黃傑賢經警詢問後否認有交付毒品與被告之情【見院卷第280 頁至第281 頁】，復遍查卷內證據均無從認定被告所持有如附表三及附表四編號1 至13所示毒品來源之時間、取得原因等具體情狀，或參與黃傑賢取得毒品之過程，是基於罪疑有利被告之原則，認被告係於黃傑賢取得上揭毒品後與之謀議，由其負責承租系爭租屋處藏放及保管上揭毒品，再陸續自黃傑賢處拿取上揭毒品進行藏放或保管，並與林明志、黃傑賢至系爭租屋處進行毒品分裝，而與林明志、黃傑賢僅成立一次持有扣案如附表三及附表四編號1 至13所示毒品之行為。

⑷再按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，均屬故意犯主觀上之認識。我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。是客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用，倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院100 年度台上字第1110號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第2 條所列舉之毒品分為四級，且毒品品項繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識。就是否構成何級毒品，如端視被告主觀上明知之認識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」者為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品，並非事理之平（最高法院96年度台上字第116 號判決意旨參照）。倘行為人主觀上對該物為毒品有所認識或預見，並基於認識而持有，或不違其持有毒品之本意而持有，而客觀之實際鑑定結果亦屬毒品，自應依實際鑑定之毒品種類加以論究。良以行為人不論其為「明知」或「預見」該毒品之種類為何，皆為故意犯主觀上之認識，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，自有直接故意或間接故意。查被告雖辯稱其就系爭租屋處內所扣得之毒品，僅知道是海洛因、甲基安非他命，至其他種類之毒品詳細品項並不甚清楚云云【見院卷第332 頁】，惟依前所述，被告既知悉系爭租屋處係用以供黃傑賢藏放及分裝毒品所用，又系爭租屋處除原擺設外，現場僅有員警所扣得之物，其中除分裝工具、置於垃圾桶內之包裝紙或包裝袋外，剩餘物品均為毒品，故被告應已預見除附表四編號1 至6 、9 至11所示之海洛因、甲基安非他命外，黃傑賢所藏放於該處之物亦應均為毒品，是附表四編號7 、8 、12、13所示之毒品究係何級品項毒品，並不違被告持有毒品之本意，堪予認定，是附表四編號7 、8 、12、13所示之毒品經鑑定後之毒品種類實與被告不確定故意之預見無異，自應依此加以論究，併予敘明。

⑸又5F-AMB（即5-Fluoro-AMB）係經行政院於105 年5 月25日以院臺法字第1060013576號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列為第三級毒品，並於同日生效，惟依被告於106 年7 月20日警詢及偵訊時均供稱約2 個月前承租系爭租屋處【見警二卷第7 頁、他字卷第26頁反面】，核應於106 年5 月下旬承租該屋，而雖可能持有之初，5F-AMB尚未增列為第三級毒品，惟自106 年5 月25日起即成為第三級毒品，又被告持有狀態係持續至為警於106 年7 月20日至系爭租屋處查獲上揭毒品之日止，故認被告自106 年5 月25日起即持有上揭毒品，併此敘明。

⒋黃傑賢係基於意圖營利而購入上揭毒品，及被告係基於意圖販賣而持有上揭毒品之事實

⑴本院審酌員警於被告住處及系爭租屋處所扣得之毒品數量中，海洛因、甲基安非他命之純質淨重分別共計為210.3 公克977.62公克，其中包含1 塊純質淨重為144.87公克、純度86.01%之海洛因磚及1 包純質淨重為993.73公克、純度96% 之甲基安非他命，另尚有1 包內含純質淨重338.76公克4-甲基甲基卡西酮及微量之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之混合性毒品粉末1 包，可徵被告所保管及藏放於承租系爭租屋處之毒品數量龐大，再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，而大量毒品之持有，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非欲從中取利，殊無必要甘冒持有大量毒品遭查獲重罰之極大風險，無端貯存、留有大量毒品之理，而平添遭警查獲之可能，再依前所述，扣案如附表三及附表四編號1 至13所示之毒品應均係黃傑賢交由被告保管或藏放於系爭租屋處，其中於被告住處所扣得之海洛因非屬被告施用之毒品種類（被告僅施用甲基安非他命及愷他命），此經被告供述在卷【見院卷第355 頁】，並有被告尿液檢驗對照表2 份、勘查採證同意書1 份及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2017年8 月8 日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份可稽【見警一卷第31頁至第32頁、偵二卷第61頁】，又附表四編號1 至13所示之毒品係於系爭租屋處所扣得，而該處係供作毒品藏放及分裝之用，業如前述，堪認黃傑賢取得並交由被告保管或藏放之上揭大量毒品，均係要伺機或分裝後出售使用，又遍查全卷已無其他可追溯該毒品來源之資料，而僅能認定黃傑賢係上揭毒品唯一來源，再衡酌上揭大量毒品要價不斐應無可能係無償取得，從而，黃傑賢係基於意圖營利而購買上揭毒品乙節，應堪認定。

⑵又被告坦承其曾聽聞黃傑賢有在外販售毒品之情【見院卷第342 頁】，當可認識黃傑賢交予其保管或藏放之毒品極可能係供作販賣之用，又被告承租系爭租屋處之際即已知悉該處係專供黃傑賢之毒品藏放及分裝之用，業經本院認定如前，衡情僅於持有大量毒品欲分裝以伺機販售之情形下，才需另覓空間作為毒品藏放及分裝作業使用，而被告既為智識正常之成年人，理當對此知之甚詳，況黃傑賢既找被告保管大量毒品或承租供作藏放分裝毒品所用之系爭租屋處，且允由被告保管鑰匙，使其可自由進出該處，為免被告事後從客觀事證察覺上情進而舉發以致犯行敗露，應無隱瞞被告保管或其所藏放於系爭租屋處之毒品用途之理，從而，被告係於承租系爭租屋處之際，即與黃傑賢等人共同基於意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡而承租系爭租屋處，並於此之後負責保管黃傑賢陸續所交付之上揭毒品乙節，至為酌然。

⒌被告所為與黃傑賢販賣毒品未遂行為、林明志至系爭租屋處分裝毒品之行為成立共同正犯再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院34年上字第862 號判例、73年台上字第1886號判例、77年台上字第2135號判例、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。經查，本件被告及林明志尚無證據足認有與黃傑賢共同販入扣案之毒品（即未參與著手販賣毒品之行為），而黃傑賢與被告、林明志有犯意聯絡、行為分擔，且因黃傑賢尚未售出時，仍屬販賣未遂之階段，不再成立另一販賣毒品未遂罪，然其持有上開毒品尚未售出前，其販賣毒品以營利之意圖，絲毫未曾改變，而被告、林明志明知黃傑賢有此營利意圖，仍為其保管或承租系爭租屋處供其藏放、分裝毒品，及至系爭租屋處為分裝毒品行為以供其伺機交易，顯然係因黃傑賢有販賣毒品之意，而予以助力分擔持有毒品之行為，依上開說明，就被告部分應論以意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品罪，且與黃傑賢及林明志成立共同正犯。從而，被告明知黃傑賢係為販毒而持有大量毒品，仍為其保管而持有大量毒品，顯然係為黃傑賢販賣毒品而持有之，應為意圖販賣而持有毒品之共同正犯，是被告辯護人為被告辯稱被告本件所為構成幫助販賣第一、二、三級毒品未遂罪，自無足採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分

⒈事實欄一部分核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項販賣第二級、第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，復查無證據證明被告販售予陳宗佑之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，則被告持有愷他命之行為，既無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），併此敘明。又被告此部分所為係以一行為同時販賣第二級、第三級毒品，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

⒉事實欄二部分核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項及第3 項之意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品罪。又被告持有本案第一級毒品純質淨重達10公克以上、第二級毒品純質淨重達20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應分別被前開意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品之高度行為吸收，不另論毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項及第5 項之罪。另被告以一行為同時意圖販賣而持有如附表三編號1 至3及附表四編號1 至13所示之第一級、第二級及第三級毒品，係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又其上開犯行與黃傑賢、林明志有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。再者，公訴人雖未就被告意圖販賣而持有附表四編號8 、12、13所示之第三級毒品之犯行起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

⒊被告所犯上開2 罪屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕

⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分

⑴事實欄一部分按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行自白，始有其適用。經查，被告就此部分之犯行於偵查中均否認有販賣毒品與陳宗佑之行為，而於本院審理時固坦承有販賣第三級毒品愷他命與陳宗佑，惟否認有販賣第二級毒品與陳宗佑之犯行，業如前述，故難認被告已就事實欄一所示犯行為自白，依前揭說明，被告所犯如事實欄一所示之犯行應無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

⑵事實欄二部分被告於偵查及審理時均否認其主觀上有基於意圖販賣之意而持有扣案附表三及附表四編號1 至13所示之毒品，可見被告就其所犯並未自白，依前揭說明，被告所犯如事實欄二所示之犯行亦無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而破獲其他共犯或正犯減輕其刑之規定，旨在鼓勵毒品下游人員，勇於提供線索，俾期一網打盡其相關之毒品上游或集團人員，以擴大緝毒績效，寓有戴罪立功之對價關係存在。是若所其供之線索或資訊，不夠明確或根本不實，無從使犯罪調偵查之機關、人員，開啟或發動蒐證作為，進而破獲其他共犯或正犯，自與上揭減刑寬典之法定要件不合。查本案並未因被告供出毒品上游，因而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺灣橋頭地方檢察署107 年4 月17日橋檢俊出106 偵7852字第1079013719號函、高雄市政府警察局刑事警察局刑事警察大隊107 年5 月9 日高市警刑大偵16字第10771055700 號函在卷可佐【見院卷第65頁、第131 頁】，堪認本件被告所犯事實欄一所示犯行部分應無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。又本院雖以卷內客觀事證認被告供稱其所犯事實欄二所示之毒品來源為黃傑賢乙情堪可採信，然員警已就黃傑賢及林明志另涉他案，經分別詢問、拘提到案，並針對被告所指認之上揭情形加以調查，惟渠等均矢口否認犯行，且被告經另行通知協助調查亦極不配合，且相關電信資料均無法證明渠等犯行，而難認渠等涉有重嫌，此有高雄市政府警察局岡山分局107 年8 月3 日高市警岡分偵字第10771745900 號函1 份及該函檢附之黃傑賢、林明志之警詢筆錄各1 份附卷可稽【見院卷第243 頁至第244 頁、院卷第257 頁至第262 頁、第280 頁至第285 頁】，足見被告未能提供足夠線索供偵查機關或人員可對黃傑賢開啟或發動蒐證作為，甚至事後消極不願配合協助調查，揆諸前揭說明，自難認有毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑寬典之適用。

⒊刑法第59條部分辯護意旨又為被告辯稱：被告於事發之後係主動帶員警前往系爭租屋處，員警始能起獲附表四編號1 至13所示之毒品，被告已有悔悟，故請求依刑法第59條之酌量減刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。經查，被告無視禁令即為事實一所示販賣第二、三級毒品之犯行，促使毒品流通，危害國人身心健康，且犯後並未全然坦承其犯行，又其意圖販賣而持有如附表三、附表四編號1 至13所示之毒品數量龐大，業如前述，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，是其所為在客觀上均未足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈢科刑部分

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，竟鋌而走險為事實欄一販賣第二、三級毒品之甲基安非他命、愷他命之犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，所為實屬不該，又知悉黃傑賢所持有大量之如附表三、附表四編號1 至13所示之第一、二、三級毒品欲伺機分裝銷售情形下，竟與黃傑賢、林明志基於意圖販賣而持有上揭大量毒品之犯意聯絡，由其負責保管或承租系爭租屋處供藏放、分裝上揭毒品，而為事實欄二所示之犯行，所為自屬可議，並考量被告販賣毒品數量、販賣不法所得之多寡，及意圖販賣而持有如附表三、附表四編號1 至13所示毒品之數量，及持有時間約2 個月，暨其於偵查中全然否認事實欄一所示犯行、於審理中僅坦承其中販賣第三級毒品，仍否認販賣第二級毒品之犯行，及就事實欄二所示犯行僅坦承持有部分毒品之犯行，而否認持有附表三編號1 所示毒品行為，及意圖販賣之主觀犯意之犯後態度，復考量被告係為警拘提過程中，因黃傑賢、蔡孟翰及林明志來訪未果，經警詢問後自行供出作為藏放、分裝毒品所用之系爭租屋處，此有高雄市政府警察局岡山分局107 年8 月3 日高市警岡分偵字第10771745900 號函1 份在卷可稽【見院卷第243 頁至第244 頁】，兼衡以被告高中肄業之智識程度，目前從事冷凍器材行，月收入約27,000元之家庭生活經濟狀況等一切情狀【見院卷第359 頁至第360 頁】，就被告事實欄一、二所為分別量處如主文所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌被告所犯二罪之犯罪類型相仿、2 次犯行在時間上之差距、所販賣及持有之總數量等情，爰定被告之應執行刑如主文所示。

三、沒收部分

㈠刑法關於沒收之規定業經修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日起生效施行。修正後刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題。又因本次刑法修正將沒收由從刑改為獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」及增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其他法律另有特別規定者，始回歸「特別法優於普通法」之原則適用特別法。而為因應特別法關於沒收規定將於105 年7 月1日起失效，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6月22日修正公布，於105 年7 月1 日起生效施行。因該條例第18條原規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收規定更廣，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人與否』，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。至於該條例第19條第1 項則係將原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收規定，至於第1項犯罪所得之沒收與刑法沒收規定相同，因無重複規範必要，故予刪除（本條修正立法理由參照），合先敘明。

㈡扣案之附表二所示之物應於被告所犯事實欄一所示之罪刑項下予宣告沒收扣案如附表二所示之手機及SIM 卡係供被告犯本件事實欄一所示販賣毒品行為時聯絡使用乙情，業據被告於準備程序及審判中供陳明確【見院卷第103 頁、第352 頁】，並有陳宗佑手機通聯紀錄翻拍照片1 張可佐【見警一卷第17頁】，核屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯事實欄一所示之罪刑項下宣告沒收之。

㈢未扣案之犯罪所得2,000 元應於被告所犯事實欄一所示之罪刑項下予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額：經查，被告犯事實一販賣甲基安非他命、愷他命所向陳宗佑收取價金2,000 元，核屬被告犯罪所得，又該犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告本件所犯事實欄一所示之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案之附表三編號1 至3 、附表四編號1 至6 、9 至11所示之毒品應於被告所犯事實欄二所示之罪刑項下宣告沒收銷燬扣案如附表三編號1 至3 及附表四編號1 至6 、9 至11所示之第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為被告犯事實二所示犯行所持有之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯事實欄二所示之罪刑項下宣告沒收銷燬，又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依上開規定宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收銷燬。

㈤扣案之附表四編號7 、8 、12、13所示之毒品應於被告所犯事實欄二所示之罪刑項下宣告沒收按現行毒品危害防制條例第18條第1 項中段所規定之「沒入銷燬」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰規定，顯有不同，該條例關於第三級及第四級毒品並無如就第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定，是應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收（最高法院99年度台上字第2999號判決意旨參照）。查本件扣案如附表四編號7 、8 、12、13所示粉末、圓形柱狀物及咖啡包，含有各編號鑑定結果欄所示之第三級毒品成分，已如前述，且為被告犯事實欄二所示犯行所持有之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又上揭粉末、圓形柱狀物及咖啡除摻有各編號鑑定結果欄所示之第三級毒品成分外，尚摻有其他非毒品成分之物質，此亦有上揭各編號之鑑定結果欄所示之鑑定結果可稽，惟上揭非屬毒品成分之物質已難完全自附表四編號7 、8 、12、13所示之物析離，應視同為違禁物而併予宣告沒收；另上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。

㈥扣案之附表四編號14至20、22至28所示之物於被告所犯事實欄二所示之罪刑項下予宣告沒收經查，扣案如附表四編號14至20、22至23、28所示之物係供作分裝毒品所用之工具，業經被告供述在卷【見院卷第358頁】，再參以扣案附表四編號24至27所示之物係員警於垃圾桶查獲，且為使用過之包裝袋及已拆封之包裝紙，此有扣押物品目錄表1 份及扣押現場照片1 張在卷可稽【見警二卷第37頁、第51頁】，堪認應為原先包裝毒品之物，核屬供犯罪及預備供犯罪所用之物，又依被告供述，上揭物品為黃傑賢所有【見他字卷第26頁】，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、第38條第1 項第2 款規定及共同正犯連帶責任原則，在被告所犯事實欄二所示之罪刑項下宣告沒收。

㈦至扣案之附表四編號21所示之粉末1 包，除檢出被告犯事實欄二所示犯行後始列為第三級毒品之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之成分外（詳乙、肆部分），未檢出其他毒品成分，核非屬被告犯事實欄二所示犯行所持有之毒品，且遍查全卷未見有證據足認上揭物品係供被告犯事實欄二所示犯行所用或預備所用之物，故不予宣告沒收。

㈧末按修正之刑法就沒收之性質定性為獨立的法律效果，非刑罰，爰於第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，就被告犯事實欄一、二各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，特此敘明。

乙、不另為無罪之諭知

壹、公訴意旨另以：被告鄭亦宸明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣；另4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係同條項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第一、二、三級毒品以營利之犯意，於不詳時、地，向不詳之人販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之混合毒品1 批，並將之分別藏放於被告住處及系爭租屋處，欲伺機販賣牟利，惟未及售出，即於106 年7 月19日11時15分許，在其前揭住處為警拘提到案，並先後在被告住處及系爭租屋處扣得第一級毒品海洛因8 包（淨重合計304.94公克、驗餘淨重合計304.14公克、純質淨重合計210.30公克，即附表三及附表四編號5 、6 、9 至11所示之毒品）、第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重合計1018.36 公克、驗餘淨重合計1018.29 公克、純質淨重合計977.62公克，即附表四編號1 至4 所示之毒品）及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之混合毒品1包（淨重996.36公克、驗餘淨重996.28公克、純質淨重577.88公克，即附表四編號7 所示之毒品）等物，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第3 項之販賣第一、二、三級毒品未遂罪嫌及就持有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之行為同時構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌、第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。

貳、起訴意旨認定被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月18日調科壹字第10623024570 號鑑定書1 紙、內政部警政署刑事警察局10 6年10月16日刑鑑字第1060092808號鑑定書1 紙為其主要依據。

參、就被告被訴涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項及第3 項之販賣第一、二、三級毒品未遂罪嫌部分：訊據被告堅詞否認有為販入附表三、附表四編號1 至7 、9至11所示毒品之犯行，並辯稱：伊係為黃傑賢保管、藏放上揭毒品等語，而起訴意旨所提出之上揭證據固可作為被告有意圖販賣而持有上揭毒品之犯行，惟本院審酌黃傑賢曾出入系爭租屋處及於106 年7 月19日被告為警拘提時尚積極與被告接洽索取系爭租屋處之鑰匙之客觀事證，認定被告上揭所辯尚屬有憑，俱如前述，復遍查全卷未見有其他積極證據足認被告有參與販入毒品之行為，故難認被告有為販賣上揭毒品未遂之行為。

肆、就被告被訴持有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之行為同時構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌、第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分：

一、按刑法第2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用；又按刑罰法規之基本刑罰法條雖有明確規定，然作為其刑罰條件之構成要件一部或全部委之於同一法律中之其他條項、其他法律或行政命令，而其本身留有應加補充之空白者，謂之空白刑罰法規，亦稱空白刑法。又空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，仍應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院97年度台上字第4022號、94年度台上字第771 號判決要旨）。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3 個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2 條第3 項亦定有明文。

二、經查，被告係於106 年7 月20日為警於系爭租屋處查獲附表四編號7 所示之摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分毒品粉末1 包，此有員警於106 年7 月20日12時在系爭租屋處搜索之被告自願受搜索同意書、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、內政部警政署刑事警察局106 年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙附卷可稽【見警二卷第29頁至第32頁、第37頁、第39頁至第41頁、偵二卷第79頁反面】，堪認被告係自106 年7 月20日前某時起至員警於106 年7 月20日查獲之時止持有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，而行政院係於106 年8 月28日以院臺法字第1060185185號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」為第三級毒品，並於同日生效。揆諸上揭意旨，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮原非屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，係經行政院於106 年8 月28日公告始增列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所規定之第三級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是公訴意旨雖認被告於106 年7 月20日前某時許即意圖販賣而持有純質淨重20公克以上之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮至為警查獲之時止，然3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮於被告為上揭行為時尚未經公告為第三級毒品，是被告被訴此部分之行為尚不構成犯罪。

伍、是以，被告上揭被訴部分雖因證據不足而難認犯有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項及第3 項之販賣第

一、二、三級毒品未遂罪，及因3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮於被告行為時尚未經公告為第三級毒品，而不構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟被告此部分若成立犯罪，亦與其前揭經論罪科刑之事實欄二所示之意圖販賣而持有第一、二、三級毒品之犯行，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第5 條第1 項、第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官黃碧玉、賴帝安到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

┌─────────────────────────┐│附表一：臉書Messenger聊天室對話紀錄 │├──────────┬──┬───────────┤│A：鄭亦宸 │ → │B：陳宗佑 ││臉書暱稱：金錢 │ │臉書暱稱：陳海 │├──────────┴──┴───────────┤│1月10日18：12 ││B：在哪 ││A：家 ││B：要留去了沒 ││B：你那有煙？ ││1月10日18：25 ││（你呼叫了金錢 18秒） ││（金錢打了電話給你 8秒）。 ││1月10日18：54 ││A：到了 ││你錯過了一通金錢的來電（1月10日18：55） ││你錯過了一通金錢的來電（1月10日18：56） │└─────────────────────────┘