臺灣嘉義地方法院100年度訴字第25號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第25號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

劉志民

指定辯護人

本院公設辯護人 顏玲玲

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7607號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉志民明知賴俊杰（所涉改造槍械等罪業經本院判決確定）所持有之可擊發子彈具殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關之許可，不得寄藏，竟基於寄藏空氣槍之犯意，於民國99年8月間某日，在嘉義縣溪口鄉疊溪村4鄰三疊溪1-6號家中，收受由賴俊杰所寄放如附表編號1至10所示之上開槍彈及瓦斯鋼瓶等物，並將之藏放在上揭住處內。嗣於99年9月27日晚間10時許，為警經劉志民之父劉德堅同意後，在劉志民上揭住處查獲如附表所示之物品。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本案查獲之槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為本案之證據。

二、除前揭鑑定報告書外，被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第42頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告劉志民迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，復有空氣槍1支及附表所示零件扣案可佐，而扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經送鑑定，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為165公尺/每秒，計算動能為11焦耳，換算其單位面積動能為38焦耳/平方公分，而殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，故該空氣槍亦具有殺傷力一情，亦有內政部警政署刑事警察局99年11月24日刑鑑字第0990142408號鑑驗通知書（見偵查卷第64頁至第65頁）在卷可證，足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於中華民國100年1月5日總統華總一義字第09900358611號令修正公布第8條條文，於100年1月7日施行，修正前條文為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」修正後新增第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定；又雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，業經司法院釋字第669號解釋，認應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於1年屆滿時失其效力，而上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項遲至100年1月7日始經修正增訂生效；惟釋字第669號解釋文係闡釋：該條例第8條第1項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑5年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第23條之比例原則等旨，足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第23條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第8條第1項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題，併予敘明。而查被告僅單純寄藏空氣槍，並未用於犯案，且觀諸被告供稱其受賴俊杰所託而寄藏該槍枝等物，堪認被告持有上開空氣槍之情節尚屬輕微，是以，經比較新舊法之結果，應以修正後之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後之規定。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。核被告受賴俊杰之託而寄藏上開改造空氣槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏空氣槍罪，又公訴意旨認被告就此部分所為，係犯未經許可持有改造空氣槍罪，容有誤會，惟因二者之基本社會事實同一，本院並已當庭依刑事訴訟法第95條之規定告知被告（見本院卷第149頁），茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院97年度台上字第3401號判決參照）。

三、查被告僅單純寄藏空氣槍，並未用於犯案，堪認被告寄藏上開空氣槍之情節尚屬輕微，已如上述，是應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。另按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文，經查，被告劉志民於偵查及審判中均有自白，並供稱其槍枝來源，因而查獲同案被告賴俊杰改造空氣槍，而經本院判決確定一情，有警卷、偵查卷及本院卷可參，是被告劉志民亦符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，並遞減之。爰審酌被告未經許可，自99年8月間某日始持有該列管之空氣槍，寄藏時間尚短，然對社會治安仍潛藏一定之危害，另考量本案被告偵查及審理中均坦承犯行，具有悔意，且其寄藏空氣槍僅係受人所託，而本件未發現曾使用該槍枝另犯他案，對社會尚未構成重大危害，且空氣槍危害程度較其他槍枝輕微，兼衡被告有正當工作、前無不良科刑紀錄，有工作證明及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金之金額，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項之規定，諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

四、扣案之改造空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經鑑定為具殺傷力之改造空氣槍，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，非經許可不得寄藏，乃屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收。另扣案之如附表編號2至編號10所示之物均非屬公告之槍砲主要組成零件，有卷附內政部100 年6月1日之內授警字第1000871256號函可稽（見本院卷第79 頁至81頁），而非屬違禁物，亦非屬被告所有，復查無證據證明與本件犯罪有關，亦不予宣告沒收，附此敘明。

五、末查，公訴意旨雖認被告同時涉有非法持有子彈罪嫌云云，然查，本件扣案之鋼彈僅為金屬彈丸，並不具有殺傷力一情，業如前所述，故就此部分，自不該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有子彈罪，公訴意旨就此部分容有誤會，然公訴意旨既認此部分與上開有罪部分，具有裁判上一罪之關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第18條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官曹合一到庭執行職務