臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第80號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第80號

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

潘曉萍

選任辯護人

張照堂律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4011號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘曉萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：（ㄧ）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月間某日某時許，先以電話號碼0000000000號行動電話之手機遊戲「星城ONLINE」聊天室與許廷漢聯絡，約定以新臺幣(下同)4 千元之代價交易第二級毒品甲基安非他命，潘曉萍旋即前往新北市樹林區佳園路3段219巷口中國石油加油站旁，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命一小包交付給許廷漢，許廷漢則給付價值為2千元之「星城ONLINE」遊戲幣28萬元及現金2千元給潘曉萍。

（二）與黃勝鴻（業經本院以107年度訴字第221號判處罪刑，現上訴由臺灣高等法院花蓮分院審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年5 月5日19時至20時許，先由潘曉萍以電話號碼0000000000號行動電話之「星城ONLINE」聊天室與許廷漢聯絡，約定進行毒品交易，並談妥交易時間、地點及說明價格後，旋即由黃勝鴻前往新北市樹林區佳園路3段219巷口中國石油加油站旁，將甲基安非他命1小包交予許廷漢，許廷漢則給付價值1千元之「星城ONLINE」遊戲幣10萬元及現金5千元給黃勝鴻。嗣經警偵辦黃勝鴻涉嫌違反毒品危害防制條例案件，據以清查其同居女友即潘曉萍使用「星城ONLINE」手機遊戲相關電磁紀錄，獲知上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項亦有明文。本判決下列所引用被告潘曉萍以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據

（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序均坦認在卷，核與證人許廷漢於偵查中之證述相符，並有網銀國際股份有限公司函、IP歷程資料、會員申請資料、手機遊戲「星城ONLINE」聊天紀錄各1份可查(警卷第75至95頁、偵卷第22至24頁) ，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。公訴意旨就犯罪事實一（二）部分，雖認被告與黃勝鴻係共同以5 千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命給證人許廷漢，惟黃勝鴻於偵查中供陳：許廷漢事先匯遊戲幣10萬元給我，當場再拿5000元給我等語(他卷第34頁)，而被告於偵查中供稱：我當時問許廷漢要不要毒品，告訴他一包4千元、兩包7千元，後來是由黃勝鴻跟許廷漢見面(偵卷第34頁)；於審理中供稱：毒品是黃勝鴻跟許廷漢面交的，價金也都是他收的等語 (本院卷第41 頁)，是就犯罪事實一（二）部分，實際交易金額應係黃勝鴻當場與許廷漢所談妥，則應以黃勝鴻於偵查中所供陳即交易金額係6 千元為正確，公訴意旨此部分容有誤會，應予更正，附此敘明。

（二）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、49年台上字第77號判例均可參照）。查被告就犯罪事實一（二）部分，係由其先向許廷漢談妥交易時間、地點，並說明毒品價格後，再由黃勝鴻前往交易地點與許廷漢進行交易，是被告確有共同參與黃勝鴻之販賣毒品犯行，至為明確，被告就上開販賣甲基安非他命犯行，與黃勝鴻有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯，應可認定。

（三）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。考量販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價若干，然販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，是縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。綜上，被告就犯罪事實一（一）（二），自有從中牟利之意圖，殆無疑義，被告上揭販賣第二級毒品共2次犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

（一）核被告就犯罪事實欄（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2 次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與黃勝鴻就犯罪事實一（二）部分，具有有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

（二）刑之加重減輕：

1.被告辯護人固為被告辯稱：本件被告就犯罪事實（一）（二）所有構成要件，於偵查及本院均坦白承認，雖就犯罪事實一（二）部分，於偵查中否認共同販賣，而認為其僅係幫助施用，然此係肇因被告不理解其行為於法律上之評價，被告既已對構成要件事實均坦白承認，應認其就犯罪事實一（二）部分於偵查中仍屬自白等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與代購、合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認合資購買、代購毒品或與他人共同持有毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告就犯罪事實一（一）所示犯行，於偵查及本院審理時均自白承認；就犯罪事實一（二）所示犯行，僅承認有幫忙聯繫證人許廷漢，並談妥交易時間、地點及說明毒品價格，然就其有無營利意圖等情，則予以否認，並辯稱：我僅是幫助施用云云(偵卷第34至35頁)，而被告有無營利之意圖，乃販賣毒品與為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰之評價原因，屬販賣毒品罪之重要構成要件事實，如對販賣毒品犯罪之營利意圖一節，未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白。綜此，被告就犯罪事實一（一）所為，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然就犯罪事實一（二）所為，則無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一（二）共同販賣第二級毒品犯行，其販賣次數僅1 次，且販賣對象單一、數量非鉅，核與大量走私進口或長期販賣毒品者有重大差異，犯罪情節未至嚴重，另衡酌被告係因與黃勝鴻為同居男女朋友關係，並與許廷漢認識，方為本件幫忙聯繫約定交易毒品之工作，且其於偵查中雖因未承認主觀營利意圖而無前述減刑規定之適用，然就客觀行為均未否認，且於審理中終能坦承所有主客觀要素，態度尚可，又本件被告未受分配販賣毒品之對價，可見其係偶一為之，惡性尚非重大，又被告前僅有施用毒品經本院裁定送觀察勒戒之前科，素行尚可，若處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就犯罪事實一（二）減輕其刑。

（三）爰審酌被告無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕；惟念及犯後終能坦承犯行，態度良好，且考量被告販賣對象僅1人、次數僅2次、金額分別為4千元、6千元；兼衡其高職畢業，智識程度尚可，執行觀察勒戒前幫母親務農，需撫養就讀高一之女兒之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分

（一）未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告用以供本件犯行所用，業據被告於本院審理時坦認在卷(本院卷第41頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，在各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

（二）未扣案之遊戲幣28萬元及現金2 千元，係被告就犯罪事實一（一）部分犯罪所得，業據被告於本院審理中自陳確有收到等語(本院卷第41頁)，應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，於該次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2959號判決意旨參照）。故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關「共同正犯犯罪所得」，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。被告於本院審理中供稱上開犯罪事實一（二）之販賣第二級毒品所得，全由黃勝鴻收受，其並未就該部分有所分得等語(見本院卷第41頁)，卷內復無其他相關證據足證被告就此部分有犯罪所得，揆諸上開判決要旨，爰不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官羅國榮到庭執行職務。