臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

廖進福

選任辯護人

林武順律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1936號）及移送併辦(112年度偵字第2832號)，本院判決如下：

主文

事實

一、廖進福明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟利用其所有之0000-000000號行動電話作為買賣毒品之聯繫工具，於附表所示之交易時間、地點，以如附表所示金額，販賣如附表所示數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之人，嗣於民國112年3月6日16時許，經員警持本院搜索票執行搜索，扣得甲基安非他命1包、吸食器1組、分裝袋1批、手機1支，並拘提廖進福到案。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，因被告及其辯護人就檢察官所提出之各項證據，均同意作為證據（見本院卷第154頁），本院審酌該等供述證據作成之情形，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。

二、至於其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第62、154至155、462頁），核與證人即徐健智、曾鵬安、柳麗婷於警詢及偵查中，證人吳明雄於警詢、偵查及審理中之證述相符，並有如附表所示證據、本院112年聲搜字第55號搜索票、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮地檢112年5月16日花檢景智112偵1936字第1129010327號函暨函附之扣押物品清單在卷可證（見偵1936卷第131至137頁，本院卷第115至119頁，其餘證據出處詳見附表之證據欄），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。核被告就附表編號1至2、4至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪。被告就附表所示各該次持有海洛因、甲基安非他命之行為，分別為各該次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就如附表編號3所示之犯行，係以1次販賣行為，同時販賣第一、二級毒品予證人吳明雄，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯如附表編號3所示販賣第一級毒品1罪，及附表編號1至2、4至7所示販賣第二級毒品罪共6罪；上開7罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣至檢察官以112年度偵字第2832號移送併辦部分，因與起訴部分有事實上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審理。

三、刑之加重、減輕：

㈠累犯之說明

1.經查，本件起訴書固未記載被告有何構成累犯之前科紀錄，然公訴檢察官已於審理時主張：被告前因施用第二級毒品案件經本院以109年度花簡字第17號判決判處有期徒刑5月確定，並於109年12月23日執行完畢，構成累犯，請參酌釋字第775號解釋，審酌是否加重其刑等語（見本院卷第371頁），並提出被告之刑案資料查註紀錄表為據，本於檢察一體，可認檢察官已就構成累犯之事實，為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參考），又前述案件之論罪科刑及執行情形，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表內所載相符一致，且被告與辯護人在本院審理中均未爭執上開前案紀錄表記載之真實性(見本院卷第464至465頁)，可認上揭資料足資憑斷被告於本件是否構成累犯、應否裁量加重其刑，堪認被告有前述論罪科刑及執行情形，是被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成累犯。

2.經審酌被告前後所犯均為與毒品相關案件，且從單純施用第二級毒品犯行，層升為破壞社會秩序更加嚴重之販賣毒品犯行，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，縱適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯各罪，除販賣第一級毒品罪部分法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡無毒品危害防制條例第17條第2項之適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告於偵查中均否認犯罪，於審理中始坦承有附表所示之犯行，自均無上開減刑規定之適用。

㈢無毒品危害防制條例第17條第1項之適用

1.按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨參照）。

2.被告雖於準備程序中陳稱曾於偵查中向警察供出提供毒品者為「海龍」等語（見本院卷第155頁），然查被告於偵查中否認有本案犯行，亦未供出毒品來源，警方未能因其供述查獲毒品上游「海龍」，另被告雖表示曾於112年1月11日向案外人林天祥購買二級毒品安非他命並已經警移付偵查，然上開購毒時點較本案被告如附表所示之販賣毒品犯罪時間為晚，與被告本案犯行均無時序上之因果關係，此有花蓮縣警察局花蓮分局112年6月20日花市警刑字第OOOOOOOOOO號函及所附職務報告、112年7月3日花市警刑字第OOOOOOOOOO號函及所附職務報告各1份在卷可參（見本院卷第195至207、249至280頁）。準此，本案不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，被告如附表所示之罪均無該條規定之適用。

㈣有刑法第59條之適用：

1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

2.查被告犯前開1次販賣第一級毒品罪、6次販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得均非鉅，販賣對象共僅4人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯1次販賣第一級毒品罪、6次販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯，均予以酌量減輕其刑度。

㈤依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕部分（即附表編號3）：

1.同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條第1項基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，毒品危害防制條例第4條第1項對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則…相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之…自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

2.本案被告就附表編號3部分，販賣第一級毒品次數僅有1次，對象單一，且交易價金非鉅僅為1,000元，可推知實際銷售之海洛因數量暨獲利空間均極其有限；又被告前與毒品相關之犯罪紀錄多為施用、持有第二級毒品罪，僅於112年7月21日經本院以112年度訴字第64號判決以其犯販賣第二級毒品罪2罪判處其罪刑，然被告上開販賣第二級毒品之判決時間係於本案犯罪時間之後，其於本案犯行前無與第一級毒品相關及販賣毒品罪之犯罪紀錄，綜上以觀，考量其素行後，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱經依前述刑法第59條規定減刑後，最低刑仍應量處15年以上有期徒刑，實屬過苛，爰按憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑。

㈥綜上，被告就附表編號1至2、4至7所示之販賣第二級毒品罪部分，均應依刑法第59條之規定減輕其刑，除法定刑為無期徒刑之部分外，並依刑法第71條第1項規定與前開累犯之加重事由先加後減之；就附表編號3所示之販賣第一級毒品罪部分，則因同時具有2項減輕事由（刑法第59條、112年憲判字第13號判決意旨），應依刑法第70條規定，遞予減輕之。

㈦爰審酌海洛因係具有極高度成癮性、社會危害性，戒解極度不易之第一級毒品，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起亢進性反應、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚將導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向。另甲基安非他命則經列管為第二級毒品及禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而具高度之濫用性及社會危害性。詎被告竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，甚販賣毒品憑以營利，誠值非難；惟念其販賣毒品之數量均屬微少、獲利非豐，且毒品擴散對象之人數非眾。另參酌被告前於偵查中否認犯行（此乃其基於防禦權之行使而為辯解，固不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），於本院審理時就所犯罪名供認無隱(惟至審理程序之言詞辯論最後階段始承認販賣第一級毒品罪)，足見悔意之犯後態度。兼衡本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳受有國中肄業之智識程度，曾從事鐵工、油漆工，入監前擺攤賣石頭飾品，月收不固定，沒有需要扶養之人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第464頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。另衡酌被告整體犯罪過程之各罪關係、本案各該犯行之行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104年度台抗字第718號、第951號、105年度台抗字第170號裁定均同此見解），尤以被告各次販賣行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告所犯各罪，合併定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收之諭知：

㈠扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含SIM卡1張），係被告所有，供其犯如附表所示犯行之用，業據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第461頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收。

㈡被告就附表所示犯行之犯罪所得共13,000元，雖均未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案之甲基安非他命1包(0.46公克)、毒品吸食器1組、分裝袋1批，業據被告於審理中供稱：這包毒品是我自己吸食使用，與本案無關，吸食器係施用毒品使用之物，分裝袋係分裝飾品所用等語明確（見本院卷第155至156、461頁），復無證據證明上開扣案物與被告所犯販賣第一、二級毒品犯行相關，既與本案犯行無關聯，自不予宣告沒收。上開扣案之甲基安非他命1包(0.46公克)、毒品吸食器1組，於被告另案施用第二級毒品案件，經本院於112年11月23日以112年度花簡字第206號判決為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁提起公訴及移送併辦，檢察官林英正到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。