臺灣花蓮地方法院95年度訴字第13號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第13號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

曾順隆

被告

陳順煌

被告

前二人共同

指定辯護人

簡燦賢律師

被告

楊岳勳

選任辯護人

余道明律師

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3398號、第3546號、第3548號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳順煌前因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院定應執行有期徒刑3年5月確定，假釋出監後於民國91年5月23日假釋縮刑期滿視為已執行完畢。曾順隆前因違反毒品危害防制條例及傷害案件，經本院分別判處有期徒刑4年、8月確定，兩案接續執行後假釋出監，於93年7月23 日假釋縮刑期滿視為已執行完畢。

二、緣楊岳勳與黃偉東素有過節，楊岳勳為謀報復黃偉東，即找來其友人陳順煌、曾順隆、邱慶祥（另案通緝中）等人欲一同前往與黃偉東理論（楊岳勳無罪部分詳後述）。詎陳順煌與曾順隆暗自為能助張威勢，均明知具殺傷力之改造手槍、子彈係屬高度危險之物品，未經許可不得擅自持有，竟超越與楊岳勳之傷害犯意聯絡，兩人共同基於未經許可持有改造手槍、子彈及殺人之犯意聯絡，於94年9月18日凌晨零時25分許，曾順隆駕車搭載陳順煌至陳順煌位於花蓮縣吉安鄉福興村之租屋處，由陳順煌提供其非法持有之下述2枝改造手槍及子彈，推由陳順煌負責攜帶仿BERETTA廠92 FS型半自動手搶製造之槍枝，去除槍管內阻鐵而成具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號1102032682）及具殺傷力之土造8mm子彈2發（各因槍擊及鑑定試射而用罄），曾順隆則攜帶因不具槍機，無法供擊發子彈使用而未具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝編號1102049839），暗藏在其等身上。隨後，楊岳勳等人共同前往花蓮縣花蓮市商校街171號之「琉璃海PUB」找黃偉東報仇。楊岳勳、曾順隆、陳順煌進入上開店內後，即喝令黃偉東至店外談判，然因黃偉東不從，楊岳勳遂徒手毆打黃偉東（未成傷，詳後述），惟兩人結束肢體衝突後，楊岳勳因見黃偉東身旁有眾多友人聲援，即退至店門外，欲到店外再行理論之際，曾順隆、陳順煌見狀心猶未甘，乃擅自作主，先由曾順隆自身上取出前開未具殺傷力之改造手槍1枝，作勢朝黃偉東瞄準，並扣扳機射擊，惟因彈匣掉落而未能擊發；陳順煌見曾順隆未能得手，即再取出所攜帶之上開具殺傷力改造手槍1枝，瞄準黃偉東之頭、胸部位並扣下扳機，惟亦因槍枝臨時卡彈，未能擊發，陳順煌遂承前殺人犯意聯絡，趁勢再以槍柄敲打黃偉東頭部，致其受有頭部外傷併左側頂骨開放性骨折，並於調整槍枝後，再接續朝黃偉東身軀重要部分扣扳機3次後，直至第3次始擊發出1顆子彈，致黃偉東之腹部當場中彈，而受有左側腹壁之槍擊傷，嗣經送財團法人佛教慈濟綜合醫院急救後，始倖免於難。陳順煌等人見黃偉東中彈倒地後，見事態嚴重，即迅速逃離現場，嗣經警據報後，循線於94年10月5日逮獲楊岳勳、曾順隆到案，並在花蓮縣新城鄉嘉新村民益加油站旁之小南國KTV店內，扣得具殺傷力之子彈1顆及上開未具殺傷力之改造手槍1枝，復於同年10月9日下午4時50分許，陳順煌自知難逃法網，乃向花蓮縣警察局刑警大隊投案，並在花蓮市建林街177巷6弄6號前起出前開具殺傷力之槍枝1枝。

三、案經黃偉東訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃偉東、施清堯、涂俊義、黃奕傑、張振維、甘正坤於警詢中固曾為陳述，惟其等嗣已於本院審理中到庭接受交互詰問並證述明確，而衡其於本院審理中證述之基本事實，與警詢時所陳述者並無重大歧異，僅細節部分有些微出入，並無明顯或重大之歧異，是其等之警詢筆錄並無較可信之特別狀況，應認均無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人黃偉東、施清堯、涂俊義、黃奕傑於偵查中向檢察官所為陳述，係其等就案發當時親身見聞而為陳述，並經檢察官以證人身分傳訊到庭並具結證言，又被告及辯護人並未舉證證明有何顯不可信之情況，自得為證據。

貳、被告曾順隆、陳順煌有罪部分

一、訊據被告陳順煌對於上開未經許可持有改造手槍、子彈之事實固供承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當日是槍枝走火，伊才不小心開槍打中黃偉東，伊不是故意要開槍，更沒有殺人的犯意云云；而被告曾順隆固供承有與陳順煌共同前往找黃偉東談判，惟矢口否認有何共同未經許可持有槍彈及殺人未遂之犯行，辯稱；當天槍彈都是陳順煌自己帶去的，也是陳順煌一個人開槍的，伊不知道陳順煌有帶槍，伊也沒有動手掏槍或扣扳機云云。

㈠前開被告陳順煌於案發時未經許可持有具殺傷力之槍枝1枝、子彈1顆等事實，迭據被告陳順煌於警詢、偵訊及本院審理中供承不諱，並有如事實欄所示之槍枝、子彈扣案可資佐證。而扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：①送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號1102032682號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；②送鑑子彈1顆，係土造子彈，具直徑8mm之金屬彈頭，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月30日刑鑑字第0940199041號、94年10月31日刑鑑字第0940160552號槍彈鑑定書2份及槍彈照片10張在卷可稽（分見偵字第3548號卷第47至49頁、偵字第3546號卷第56至59頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片6張附卷可參（警卷第10-13頁、第15-17頁），足徵被告陳順煌此部分之自白，與事實相符，堪予採信，事證明確，其未經許可持有改造槍彈之犯行，應堪認定。至檢察官雖認被告陳順煌未經許可持有槍彈之時間，係自91年中旬不詳時間起，惟此部分僅有被告陳順煌單一之供述，並無其他補強證據足資證明，故其未經許可持有改造槍彈之時間，本院認應作最有利被告之認定，即自94年9月18日起至為警查獲之94年10月9日止。

㈡又被告陳順煌與曾順隆共同攜帶預藏之上開槍彈，其二人均有分持扣案之槍、彈瞄準黃偉東，並多次扣下扳機，惟因卡彈或種種原因未能擊發，最後始由陳順煌以槍柄敲擊黃偉東頭部，並開槍射擊1槍而擊中黃偉東，致黃偉東受有如事實欄所示之頭部、腹部兩處傷害，經送醫急救後，始倖免於難等情，已據證人黃偉東於偵訊及本院審理中證稱：當時楊岳勳要把伊拉出店外談判，伊不願意，兩人就發生拉扯，拉扯結束後，是曾順隆先拿出第1把槍，瞄準伊身體的上半部（頭及胸部），並做扣扳機擊發的動作，但沒有擊發，彈匣就掉下去，曾順隆撿起彈匣後往外走，後來陳順煌就又拿出另1把槍，有扣扳機朝伊擊發2、3次，但也卡彈，他就拿槍柄打伊的頭，後來他調整槍後，把槍平舉對著伊瞄準，後來就擊中伊等語明確（94年偵字第3398號卷第40至41頁、本院卷第221至222頁），核與證人施清堯、涂俊義、黃奕傑、甘正坤分別於本院審理中證述：伊等看見有兩個人掏出槍來，1個先掏出槍來，有舉槍瞄準黃偉東，但射擊時彈匣掉落，他撿起彈匣後到外面去，第2個人見狀從包包中拿出槍來，拉滑套上膛，瞄準黃偉東擊發，但卡住，他再用槍柄敲黃偉東的頭，之後他調整槍枝後再舉槍瞄準黃偉東並扣扳機，他開槍時距離黃偉東很近，看起來不像是槍枝走火的樣子；第1個拿槍的是瘦瘦高高（即被告曾順隆），拿銀色手槍，有掉彈匣，第2個拿槍的比較矮胖（即被告陳順煌），拿黑色手槍，有卡彈，兩個人都有持槍瞄準黃偉東並扣扳機、擊發好幾下，但直到最後一槍才順利擊發等情相符（分見本院卷第218頁、第224頁、第226頁、第228頁），並有診斷證明書1紙附卷可稽，及具殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆扣案可資佐證，足證證人黃偉東前開證詞，應非子虛，堪予採信。至證人黃偉東雖曾於警詢中陳稱：第1個掏槍的人是陳順煌，後來曾順龍才掏槍云云，惟其於偵訊及本院審理中均明確證稱：第1個拿槍的人是曾順隆，伊警詢中說是陳順煌，係因當時案發不久，伊還搞不清楚誰是誰，且伊警詢時有受傷，可能指稱對象有錯誤等語（94年偵字第3398號卷第40頁、本院卷第223頁），證人黃偉東就上開陳述之歧異已為說明，衡情案發時情況危急，場面紊亂，且證人黃偉東遭受槍擊而中彈受傷，於警詢時尚處於驚魂未定之狀態，其縱因而誤指第一個掏槍對象，亦應為常理所容，況其對於持槍之人數、開槍經過等基本事實，於警詢、偵訊及本院審理中所述大致相符，並無明顯重大之歧異，是不能僅以其上開瑕疵，即謂其證詞全不可採。

㈢被告陳順煌雖辯稱：伊沒有殺人之犯意，帶槍只是要教訓黃偉東，後來是因槍枝走火，才不小心擊中黃偉東云云，惟查，被告陳順煌係攜帶預藏之具殺傷力改造手槍、子彈，站立在距離黃偉東僅3、4公尺之近處，瞄準黃偉東之頭部、胸部，並接續扣扳機多達3次始擊發，足見並非槍枝走火，已據證人黃偉東、施清堯等人證稱明確，如前所述，是其上開所辯槍枝走火云云，顯難採信。又按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院85年臺上字第1608號判決意旨參照）。而具殺傷力之槍枝、子彈具有高速貫穿人體之動能，屬於極端危險之物品；而人體之頭部、胸部、腹部等上半身部分，內藏人體重要臟器，係屬重要部位，倘持槍對人體之該等部位射擊，可導致人死亡之結果，此為一般人均知悉之事實。查黃偉東遭槍擊受傷之腹部，雖非頭、胸、頸部等於遭受槍擊後，會立即致命之部位，然仍屬內藏人體臟器之重要部位，惟被告陳順煌持預藏之具殺傷力槍彈，朝黃偉東之頭部、胸部瞄準並扣下扳機，且因槍枝卡彈，復以堅硬之金屬製槍柄猛力敲擊黃偉東頭部，再於調整槍枝後擊發1槍，致黃偉東中彈受有如事實欄所示之傷害，均如前述，其既明知槍彈屬高度危險之物品，蓄意擊發子彈擊中人體，勢將造成人身重大危害，仍執意為之，而多次持槍瞄準黃偉東並扣下扳機擊發，顯見其確有欲置黃偉東於死地之殺人犯意甚明，不能僅因其屢次槍械卡彈、未能擊發，或其瞄準、射擊技術不佳，致開槍擊中者並非立即致命部位等偶發因素，即謂被告陳順煌並無致人於死之殺人犯意。

㈣至被告曾順隆辯稱：伊不知道陳順煌有攜帶槍彈到現場並開槍射殺黃偉東，亦未參與云云，惟案發時被告曾順隆確有先持槍瞄準黃偉東，並多次扣下扳機做射擊之動作，惟因彈匣掉落始無法擊發，陳順煌見狀隨即掏出另1把槍枝朝黃偉東射擊，此業經證人黃偉東、施清堯等人證稱明確，詳如前述，又當日被告曾順隆係接獲被告陳順煌之電話聯絡，曾順隆即開車搭載陳順煌至陳順煌之租住處拿扣案槍彈，之後再共同前往案發地點等情，業據被告陳順煌於偵訊中供承在卷（94年偵字第3548號卷第7至8頁、第38頁），是依被告曾順隆與陳順煌兩人於案發前之聯絡情形、分工狀況及於案發現場之臨場表現暨反應等狀況綜合判斷，已足證明被告曾順隆對於被告陳順煌攜帶預藏之槍彈俾利開槍射殺黃偉東等情，均知之甚詳，是其上開所辯，要屬畏罪脫卸之詞，自無可採。另扣案之被告曾順隆持以犯案之改造手槍1把，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固認無殺傷力，有該局94年10月31日刑鑑字第0940160552號槍彈鑑定書一份在卷可憑，惟被告曾順隆對於被告陳順煌所攜帶之另具有殺傷力改造手槍、子彈既均知情，已如前述，並攜帶作為共同犯罪之工具，則其對前開被告陳順煌之非法持有槍彈及殺人未遂犯行，事前有所犯意聯絡，並有行為分擔，當屬共犯無訛，自難諉卸其刑責。

㈤綜上，本件事證明確，被告曾順隆、陳順煌前揭犯行，均堪認定。

二、按被告等行為後，刑法業於民國95年7月1日修正施行（下稱新刑法），自應依新刑法第2條第1項之規定，定其準據法，合先敘明。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法第2條第1項本文及但書定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院著有24年上字第4634號、27年上字第261號判例可資參照。查：㈠被告行為時之修正前刑法第25條第2項、第26條前段分別規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，修正後之新刑法將上開規定合併移至第25條第2項而為規定，並做文字調整，然對於本案被告等之殺人未遂犯行，得按既遂犯減輕其刑而言，新刑法並無較有利行為人之實質變更；㈡修正前、後刑法第28條關於共同正犯之規定，亦僅將「實施」修正為「實行」，意在剔除修正前該條規定所涵蓋之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟本案被告兩人均已實際實施犯罪構成要件，均非陰謀或預備之共同正犯，是修正後之新刑法亦非較有利於被告；㈢又修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，新刑法第47條第1項則做適度限縮，僅限於因「故意」再犯罪者，始有累犯加重規定之適用，惟本案被告兩人均係故意再犯罪，均非上開限縮範圍之效力所及，故新刑法並無較有利被告之處；㈣再修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後之新刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即刪除牽連犯之規定，並增訂想像競合犯不得科以較輕罪名最輕本刑以下之刑之限制，惟就上開新增訂之想像競合犯規定，乃屬法務實務之明文化，並無實際變革，尚不生比較新舊法之問題，故就牽連犯規定比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告二人。據上，綜合比較之結果，以被告等行為時之修正前刑法第26條前段、第28條、第47條、第55條規定，較為有利，自應適用上開修正前之規定對被告等論處。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，刪除修正前該條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪規定，將該犯罪構成要件及處罰規定移置於同條例第8條第4項，且法定刑由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」加重為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，查本件被告陳順煌非法持有上開槍彈之時間，已係新法施行後，自無庸比較新舊法，而應逕行適用被告行為時之上開新法。是核被告陳順煌、曾順隆所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌；原起訴書之犯罪事實欄已載明被告所持有者係其他可發射子彈、具殺傷力之改造手槍，其誤引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項對被告論罪云云，尚有未洽，然此已據公訴檢察官於本院審理中當庭更正起訴法條為前開法條，本院即無庸變更法條，應予敘明。被告等以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重論以未經許可持有改造手槍罪處斷。另被告陳順煌雖有持槍柄毆打黃偉東頭部之傷害行為，然此並未超越其殺人計畫，故非其另起傷害犯意而為之，應為其殺人未遂行為之階段行為，而為殺人未遂行為所吸收，不另論罪。又被告等所犯持有改造手槍、殺人未遂兩罪間，有方法、目的之牽連關係，亦應依修正前刑法第55條後段規定，從一重論以殺人未遂罪處斷。被告陳順煌前因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院定應執行有期徒刑3年5月確定，假釋出監後於91年5月23日假釋縮刑期滿視為執行完畢；被告曾順隆前因違反毒品危害防制條例及傷害案件，經本院分別判處有期徒刑4年、8月確定，兩案接續執行後假釋出監，於93年7月23日假釋縮刑期滿視為執行完畢等情，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告陳順煌、曾順隆於前案執行完畢後5年內，各再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定，各加重其刑。再被告等均已著手於殺人行為之實施，而未至死亡之結果，爰依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之；並依法先加後減。爰審酌被告陳順煌、曾順隆均素行不佳，有前揭刑案資料可稽，竟明知未經許可而持有具有高度危險性之改造手槍、子彈，且僅因細故即攜帶並持以射擊被害人，助長槍枝氾濫及社會暴戾風氣，影響社會治安至深且鉅，惟念被告陳順煌已坦承部分犯行，被告曾順隆犯後雖執詞辯解，然態度尚佳，及迄今均尚未與告訴人達成民事和解，賠償其損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、末查，扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號1102032682號）係屬違禁物，又沒收為從刑，應隨同主刑一體適用法律，故應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至具有殺傷力之土造子彈1顆，因業經鑑驗試射而用罄滅失，自無庸諭知沒收。另扣案之不具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號11021102049839號）及不具殺傷力之土造子彈1顆，經鑑定結果既認不具殺傷力，既非違禁物，復查無證據證明與本件被告等之犯行具有關連性，均不併予宣告沒收，附此敘明。

叁、被告楊岳勳無罪部分

一、公訴意旨另以：被告楊岳勳有與被告陳順煌、曾順隆二人共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及殺人未遂等犯行，因認其亦涉有上開罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。而共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度臺上字第1060號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告楊岳勳共同涉犯上開犯行，無非以證人黃偉東、施清堯、涂俊義、黃奕傑、張振維、甘正坤之警詢證詞（業經本院認無證據能力，詳如前述）及診斷證明書1紙、扣案槍彈等，資為其論據。質之被告楊岳勳固不否認前與黃偉東曾有過節，當日與被告陳順煌、曾順隆共同至上址店內找黃偉東談判，並有出手毆打黃偉東等情，然堅決否認有何公訴人所指之前開犯行，辯稱：當天伊只是要找黃偉東理論，想給黃偉東一個教訓，但伊對於陳順煌有帶槍及開槍射擊黃偉東之事均不知情，亦未參與，伊也沒有指使陳順煌帶槍或開槍等語。

四、經查：

㈠證人黃偉東於偵訊時即證稱：曾順隆及陳順煌對伊開槍時，楊岳勳站在店門口等語（94年度偵字第3546號卷第41頁），於本院審理中復明確證稱：當天楊岳勳帶幾個人到店內，要把伊拉出去，伊不願意，他就把伊拉到店門口，雙方有發生肢體衝突及扭打，楊岳勳有動手打伊，是伊與楊岳勳扭打、拉扯結束後，曾順隆才拿出第一枝槍來…後來陳順煌又拿出第二枝槍出來…，當時楊岳勳已經退到5公尺以外，是在店外面…整個過程中，伊沒有聽到楊岳勳有何指使或教唆他人開槍的言語，伊也不知道楊岳勳對於曾順隆、陳順煌等人帶槍之事是否知情等語（本院卷㈠第221至222頁、卷㈡第97頁），核與證人涂俊義、施清堯於偵訊時證稱：楊岳勳一開始有打黃偉東，開槍時他人已經在店門外等語等情相符（均見94年偵字第3398號卷第29頁），是依證人等所述被告三人與黃偉東之相關位置、衝突經過暨開槍時間等情節觀之，被告楊岳勳於要求黃偉東至店外談判不成後，僅有與黃偉東發生扭打之肢體衝突，並無出言指使他人開槍之言語或動作，且係於被告楊岳勳已結束其與黃偉東之肢體衝突，並完全退出而站立在店門外後，曾順隆、陳順煌始拿出預藏之槍彈對黃偉東開槍射擊，已難推認被告楊岳勳與被告曾順隆、陳順煌二人有何犯意之聯絡及行為之分擔，況且，倘被告楊岳勳自始對於陳順煌、曾順隆攜帶槍彈及欲開槍射擊均知情，衡情其應於最初要求黃偉東至店外談判不成時，即立刻指使陳順煌等人開槍射擊黃偉東，令黃某乖乖就範，焉有大費周章自己動手與黃偉東發生扭打之必要？足證被告楊岳勳上開辯解，尚非無據，堪可採信。參以被告陳順煌、曾順隆自警詢起，均未曾供述被告楊岳勳對於陳順煌帶槍及開槍射擊有何指使或知悉之情事，且被告陳順煌於本院審理中亦以證人身分具結證稱：伊是想幫楊岳勳出面教訓黃偉東，但槍是伊自己帶去的，楊岳勳不知道伊當時身上有槍，也沒有指使伊帶槍或開槍等語（本院卷㈡第23至24頁），是尚難僅憑被告楊岳勳有共同前往找黃偉東談判並毆打黃偉東等情，即遽論其亦有共同參與被告陳順煌、曾順隆之前開犯行。

㈡至被告楊岳勳雖有毆打黃偉東之行為，然證人黃偉東於本院審理中證稱：當時楊岳勳動手打伊，伊受到的是皮肉傷，後來也沒有治療等語（本院卷㈡第96頁），且觀之其案發時就醫之診斷證明書1紙，其上傷勢僅記載：「頭部外傷併左側頂骨開放性骨折、槍擊傷左側腹壁」等語，核均屬黃偉東遭被告陳順煌開槍射擊及以槍柄敲擊所受之傷害，故已難認其確因被告楊岳勳之毆打行為而受有具體傷害。又經本院依職權函詢財團法人佛教慈濟綜合醫院，關於被告黃偉東送醫救治時，除上開槍傷外，有無其他傷害乙節，經該院回覆：「患者黃偉東於94年9月18日凌晨0時48分由朋友送至急診就醫，患者主訴左側腹壁遭槍擊傷，左側頭部遭槍打傷有開放性傷口出血，經理學檢查及頭部、腹部電腦斷層，發現左側腹壁有一處2×1公分槍擊傷有子彈殘留，左側頂骨有壓入性開放性骨折，併頂部頭皮有一處約2×2公分開放性傷口。經會診一班外科及神經外科後安排緊急手術，之後收住院治療，當時主要上述兩處傷口，無其他明顯外傷」等情，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院95年5月17日（95）慈醫文字第001217號函暨病情說明書各1份在卷可稽（本院卷㈡第61至62頁），從而，證人黃偉東既未因被告楊岳勳之毆打而受有傷害，即與傷害罪之構成要件不符，被告陳順煌、曾順隆之前所為之持槍毆打及槍擊被害人之行為，亦與其無涉，自難遽入被告於罪。

㈢綜上所述，依卷附證據及本院調查證據之結果，均不能證明被告楊岳勳有何共同參與上開未經許可持有槍彈及殺人未遂之犯行，且其動手毆打告訴人黃偉東之行為，因未成傷，故亦與傷害罪之構成要件不符，尚難遽以論處。此外，復查無積極證據足資證明被告楊岳勳確有公訴人所指之前開犯行，參照前開說明，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、刑法第271條第2項、第1項、修正前刑法第55條、修正前刑法第47條、修正前刑法第26條前段、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。