臺灣花蓮地方法院98年度訴字第208號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　 98年度訴字第208號

公訴人

台灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張照堂律師、李文平律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1245號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院87年度訴字第245號、台灣高等法院花蓮分院88年度上訴字第50 號判決判處有期徒刑4年確定，嗣於民國93年7月23日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。其明知不得持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、亦不得持有具殺傷力之子彈及槍彈之主要組成零件，竟自民國 98年2月間起，未經許可，在花蓮市持有如附表一所示之具殺傷力之改造90手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、改造90子彈102顆、改造槍管1 枝、滑套1枝、槍管1枝、改造槍機2 個（以上為槍枝主要組成零件）及火藥2包、彈頭7顆、彈殼87顆（以上為彈藥主要組成零件），並將上開違禁物品，分別藏放於其所經營，位於花蓮縣新城鄉民益加油站旁之「夜生活KTV」 及其位在花蓮縣新城鄉○○村○○路101巷62號之居所。嗣經員警於98年3月9日持本院98年度聲搜字第106號搜索票前往上開二址搜索，共查扣如附表一、二所示之物。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力，合先敘明。上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有扣案附表一所示物品可證，該批物品分別在被告經營之「夜生活 KTV」及居所查獲，是被告自白持有行為，堪信為真實。又扣案附表一編號1所示之改造90手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），經鑑定結果，均係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力（有內政部警政署刑事警察局 98年4月20日刑鑑字第0980037588號鑑驗書乙份附於偵卷第36頁可參）；附表一編號2及附表二編號2之子彈共134 顆，經全部試射完畢，其中102顆可擊發，認具殺傷力（有上開鑑驗書及同局 98年8月27日刑鑑字第0980090890號函可參）；附表一編號6之黑色顆粒1 包，經鑑定為黑色火藥（有內政部警政署刑事警察局 98年4月17日刑鑑字第0980038225號鑑定書乙份在本院卷可參）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為持有具殺傷力改造90手槍2 枝，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪；其持有具殺傷力之改造90子彈102顆，係違反同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；其持有改造槍管、滑套、改造槍機、槍管為槍砲之主要組成零件，其持有火藥、彈頭、彈殼，為彈藥之主要組成零件，有內政部86台內警字第 8670683號函在卷可參，係違反同條例第13條第4 項之持有槍彈主要組成零件罪。被告以一行為同時持有上開違禁物，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之該條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪處斷。

三、至於檢察官認被告涉嫌「製造」附表一編號1 有殺傷力之手槍2枝，並製造上開經鑑定有殺傷力之子彈102顆部分，均為被告自始堅詞否認，且檢察官僅以扣案工具作為被告製造行為之唯一證據，然鑑定機關業已上開函文回覆：「扣案工具之用途及使用方式，涉及行為人之知識、經驗及技術等相關因素，鑑定機關不便臆測」、「子彈上雖有機械加工紋痕，然此類紋痕為重複性紋痕，無法比鑑是否為扣案工具所造成」、「槍枝管制編號為0000000000、0000000000號改造90手槍2 枝，拆卸換裝土造金屬槍管之行為，可以徒手方式完成，不需使用特定工具」（有98年8月27日刑鑑字第0980090890 號函附於本院卷可佐），又檢察官補充理由書所補呈之陳欣達警員偵查報告指出（此偵查報告雖為證人於審判外之陳述，然經當事人同意有證據能力，核該書面陳述作成時之情況，亦無不適當情事，是依照刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，有證據能力）:「 警方持搜索票執行搜索時，被告之手部、身體、衣物等處，並未發現殘留有甫改造槍彈之證據，惟其所坐之辦公室地板上留有手提式砂輪機1 台、手提式電鑽1 只，扣案之工具現場，亦無改造槍彈所殘留之痕跡或殘留物」，是檢察官此部分舉證尚有不足，又檢察官補充理由書所提秘密證人B 之偵查證詞（核無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第160條之規定，除證人欠缺實際經驗為基礎之個人意見或推測之詞外，應有證據能力），證人B 亦僅證述：「我看過被告把槍放在桌上，並沒有說槍是何人做的，也沒有說是被告做的... 我們都知道他會做槍，他平常對槍很有興趣，我們也知道他做得不錯... 他有說過他做了將近上百顆的子彈，伊朋友說被告對槍組裝很有興趣及天份，做得很不錯。」等語，足認證人B 並未親見、親聞被告製造槍、彈行為，至於其所述「我們都知道 ...我朋友說...」部分，前者屬刑事訴訟法第160條規定欠缺實際經驗為基礎之個人意見及推測，後者係轉述他人所言，均不具證據能力，其餘秘密證人A 之證詞並未提及製造槍、彈部分犯嫌，是均不能用以作為對被告不利之證據，辯護人聲請詰問證人B，欲證明B說謊，亦無必要，予以駁回。另本案被告於98年5月8日送審時起即在押，迭於98年6月16日、9月17 日進行準備程序，第1次排定事項為依檢察官聲請將扣案子彈送鑑定，全部試射完畢，第2 次檢察官表示並無證據需要調查，嗣於鑑定報告齊備進行審理時，檢察官忽然言詞聲請將槍枝主要組成零件送鑑定，待證事實為「槍機可以用鑽頭打磨後配合槍管，放入滑套，將原本之塑膠槍管換成金屬材質，而有殺傷力，故聲請在主要組成零件上，採取被告指紋，證明被告有製造槍枝之行為」，然此部分若檢察官認有必要，當可於偵查期間自行送鑑（按製造槍枝為無期徒刑、5年以上有期徒刑之重罪，而本件偵查期間僅2個月即行起訴），而非期待法院往被告不利之方向接力調查，況歷經兩次準備期日均未提出此部分聲請，於審理時提出，顯為延滯訴訟，又就實質面而言，縱使扣案尚未用以組裝、抽換、改造手槍之槍機、滑套、槍管上採得被告之指紋，亦僅能證明被告之持有上開主要組成零件行為，邏輯上，此部分散裝零件，當與「已經組裝完成且具有殺傷力之改造90手槍2 枝」無關，是此部分無再行調查之必要，應予駁回。辯護人聲請傳喚證人黃昆祺，欲證明夜生活KTV 扣得之槍彈均係其胞兄黃敏存（已歿）生前所有，然被告既坦承持有犯行，而持有行為亦與所有權歸屬無關，待證事實已臻明確，毋庸調查，亦應駁回。因檢察官認製造槍、彈行為，分別為持有槍、彈及主要組成零件之高度行為，應不另論罪，是就不足以證明被告犯罪之製造手槍、子彈犯嫌部分，均不另為無罪之諭知。

四、被告有如前所述經執行有期徒刑完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告為國中畢業，經營夜生活KTV 之商人，其自98年2月間起，明知未經許可，仍持有2枝有殺傷力手槍及 102顆子彈，數量、火力龐大，對社會治安所生危害甚鉅，嗣於同年3月9日為警搜索查獲，持有時間非長之犯罪動機、目的、手段、依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所示，有槍砲前科，品性不佳、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案附表一之物，除編號2 之子彈均已試射完畢，雖其中102 顆曾經為有殺傷力之子彈，現均已失去子彈之型式及違禁物之性質，而毋庸宣告沒收外，其餘均為違禁物，有上開鑑定報告及函文可參，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。附表二所示之物並非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

五、公訴人於審理期日言詞追加意旨略以：甲○○於98年1、2月間（與起訴犯罪事實不同時間），著手改造扣案經鑑定無殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000 號，因欠缺槍機無法供擊發子彈使用而不具殺傷力、槍枝管制編號0000000000號，欠缺滑套底板，且槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力），尚屬未遂，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之製造槍枝罪未遂云云。

六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。

七、經查，檢察官以言詞追加起訴之犯行，與起訴部分有一人犯數罪之關係，為刑事訴訟法第7條第1款所定之相牽連案件，其追加合法，惟檢察官並未新增證據，並係以起訴上開犯行相同證據（即扣案工具）作為佐證，惟其起訴被告製造上開有殺傷力槍枝2枝、子彈102顆部分，已因鑑定結果顯示：「拆卸換裝土造金屬槍管之行為，可以徒手方式完成，不需使用特定工具；扣案子彈經全部試射完畢，其上雖有機械加工所造成；扣案工具之用途及使用方式，涉及行為人之知識、經驗及技術等相關因素，鑑定機關不便臆測」（有內政部警政署刑事警察局98年8月27日刑鑑字第0980090 890號函附於本院卷可參），欠缺證據證明被告有製造行為，就此2 枝無殺傷力手槍部分，同樣欠缺證據，足以證明被告已著手改造，是屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13 條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3 項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正、黃蘭雅到庭執行職務

附表一、扣案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之物：┌─┬────────┬───┬───────────┐│ │品名 │數量 │備註 │├─┼────────┼───┼───────────┤│1 │改造90手槍 │2枝 │槍枝管制編號0000000000││ │ │ │、0000000000號，均有殺││ │ │ │傷力 │├─┼────────┼───┼───────────┤│2 │改造90子彈 │102顆 │原在夜生活KTV扣得127顆││ │ │ │子彈，經與花蓮縣新城鄉││ │ │ │北埔村北埔路101巷62號 ││ │ │ │扣得之子彈7顆混合送鑑 ││ │ │ │定結果，其中102顆有殺 ││ │ │ │傷力，因均已試射完畢，││ │ │ │現失違禁物性質。 │├─┼────────┼───┼───────────┤│3 │改造槍管 │1枝 │槍枝主要組成零件 │├─┼────────┼───┼───────────┤│4 │滑套 │1枝 │槍枝主要組成零件 │├─┼────────┼───┼───────────┤│5 │黑色火藥 │2包 │彈藥主要組成零件 │├─┼────────┼───┼───────────┤│6 │彈頭 │7顆 │彈藥主要組成零件 │├─┼────────┼───┼───────────┤│7 │彈殼 │8顆 │彈藥主要組成零件 ││ │ │ │編號1-7號為在夜生活KTV││ │ │ │所扣得，編號8、9為在花││ │ │ │蓮縣新城鄉○○村○○路││ │ │ │101巷62號扣得 │├─┼────────┼───┼───────────┤│8 │改造槍機 │2個 │槍枝主要組成零件 │├─┼────────┼───┼───────────┤│9 │槍管 │1枝 │槍枝主要組成零件 │└─┴────────┴───┴───────────┘