臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第53號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第53號

上訴人

即被告

邱金華

選任辯護人

邱聰安律師

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第72號中華民國101年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第929號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱金華曾因違反森林法案件，經臺灣臺東地方法院以92年度簡字第112號簡易判決判處有期徒刑10月，併科罰金銀元26,980元，罰金如易服勞役，以銀元3百元折算1日，緩刑3年確定；又因違反森林法案件，經本院以99年度上訴字第106號判決判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）176,000元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，嗣經提起上訴，復經最高法院以100年度臺上字第1027號判決駁回上訴確定，於民國101年3月21日縮短刑期執行完畢（均不致使本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知坐落行政院農業委員會林務局臺東林區管理處臺東事業區（下稱林務局臺東事業區）第6林班地，係屬國有林地，亦為保安林（保安林編號952510，種類為水源涵養保安林），未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林主產物，竟邀集亦明知前開情事之陳繁松（業經原審判決有期徒刑6月，併科罰金141,332元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日確定）及年籍姓名不詳之成年男子3人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，指示前開年籍姓名不詳之成年男子3人，先於99年4月24日17時許前某時，在林務局臺東事業區第6林班地內某處，先將森林主產物牛樟木鋸成16塊（為角材，材積合計0.709745立方公尺，被害山價即贓額為70,666元），復以1千元之代價僱用陳繁松，提供其所有車牌號碼WV-2732號自用小貨車（原為李啟明所有，於87年報廢，嗣出賣予邱金華），由陳繁松於同日17 時許駕駛該自用小貨車前往邱金華指定之臺東縣卑南鄉泰安村大巴六九溪上游林務局臺東事業區第5、6林班地交接處攔沙壩旁。待陳繁松抵達邱金華指定之地點即前開第6林班地經衛星定位座標為X：254668，Y：0000000位置處，與前開年籍姓名不詳之成年男子3人會合後，陳繁松表明其為綽號「阿華」（即邱金華）派來之人，前開年籍姓名不詳之成年男子3人即將前開森林主產物牛樟木16塊搬運至上開自用小貨車上竊取之，並使用該車輛，將所竊得之贓物牛樟木16塊運離現場。嗣林務局臺東林區管理處知本工作站接獲線報，得知有盜伐牛樟木準備搬運下山，遂通知警方，於同日18時許，為臺東縣警察局利嘉派出所員警在臺東縣卑南鄉泰安村大巴六九溪旁產業道路予以攔檢盤查，因而查悉上情，並扣得前開自用小貨車之鑰匙2把。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院101年度臺上字第167號判決意旨參照）。本件共同被告陳繁松於100年1月24日在檢察官偵訊中以證人身分所為之陳述，及證人吳忠平、解寶慶、吳竹勝、楊平南於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，且被告邱金華或其辯護人並未釋明前開陳述有何「顯有不可信之情況」，復未抗辯前開陳述無證據能力，按之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即應有證據能力。

二、次按證人依同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、

後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院101年度臺上字第433號、100年度臺上字第6352號判決意旨參照）。經查：被告及辯護人認證人即共同被告陳繁松及吳忠平在檢察官偵查中，非以證人身分所為之陳述無證據能力，惟證人吳忠平於檢察官偵查中均係以證人身分為陳述，且均經具結，並無非以證人身分所為陳述之情形，被告及辯護人就此顯有誤會。而陳繁松於99年4月25日係以被告之身分解送至臺灣臺東地方法院檢察署，陳繁松於是日偵查中所為之陳述，復以被告之身分應訊，非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題。嗣於原審審理時，陳繁松復以證人身分具結接受交互詰問，已補足被告及辯護人行使反對詰問權之機會，且陳繁松於前開偵訊之錄影光碟，經本院勘驗結果，係全程錄音、錄影，並無中斷、外出離開情形，陳繁松精神狀態正常，能了解檢察官之問題，並針對問題回答，偵查中檢察官發問語氣尚屬平和，陳繁松語調亦平和，無不自然情事，亦無照稿訊問、回答或強暴脅迫之行為，有本院勘驗筆錄乙紙在卷可稽（見本院卷第71至74頁），足徵供述時之外部客觀情況，並無其他顯不可信之情形，因認陳繁松於99年4月25日於偵查中所為之陳述，有證據能力。另檢察官於99年5月14日偵查時，係先以被告身分訊問陳繁松，此時亦尚無依法應具結之問題，且經原審以證人身分具結接受交互詰問，依供述時之外部客觀情況，亦無顯不可信之情形，此部分應認有證據能力。然檢察官以被告身分訊問陳繁松後，當庭諭知陳繁松由被告轉換成證人身分，然未告以具結之義務及偽證之處罰，復未經朗讀結文後具結，且經告以刑事訴訟法第181條之旨，陳繁松明確表示不願意作證（見臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第929號卷第25、26頁），仍繼續訊問，所踐行之訴訟程序違背刑事訴訟法第158條之3之規定，非無瑕疵，從而陳繁松由被告轉為證人後之陳述（臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第929號卷第26頁），即應無證據能力。陳繁松於99年7月12日偵查中所為之陳述，亦係以被告身分訊問，亦無依法應具結情形，揆諸前開說明，應有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨可資參照）。共同被告陳繁松於99年4月25日警詢中所為之陳述，與其在原審審判中所為之陳述不符，且相異部分係證明被告犯罪事實之重要證據方法，審酌共同被告陳繁松業於檢察官99年5月14日偵訊中自承警詢筆錄所述均實在，警察詢問時沒有對其不法等語。證人解寶慶於檢察官偵訊中亦證稱：當時製作筆錄時，並沒有以強暴、脅迫或其他不法之行為等語。且因陳繁松不識字，警員亦將筆錄從頭到尾朗讀1次給陳繁松聽，陳繁松亦表示警員剛才朗讀的都對等語（參影音光碟譯文〈陳繁松第2次調查筆錄〉，見臺灣臺東地方法院檢察署99年度核交字第158號卷第8頁），足徵製作警詢筆錄時陳述之外部客觀情況值得信用保障，此復經檢察事務官及本院勘驗該次警詢光碟結果，係全程錄音、錄影，並無中斷、外出離開情形，陳繁松精神狀態正常，能了解發問者之問題，並針對問題回答，詢問人、受詢問人語氣均屬平和，並無不自然情事，亦無照稿訊問、回答或強暴脅迫之行為，有本院勘驗筆錄乙紙在卷可稽（見本院卷第67至70頁）。參諸陳繁松於警詢時之陳述係在案發後首次到案說明，於未加隱匿下所為之陳述，虛偽陳述的可能性不高，足徵陳繁松於警詢過程中所為之陳述，應具有特別可信之情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，共同被告陳繁松之警詢筆錄，應有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院100年度臺上字第5154號、96年度臺上字第7364號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用之其他供述證據，縱屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序中對證據能力部分並未表示意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

五、被告及辯護人所提出之被告與陳繁松對話錄音譯文，其中有關陳繁松陳述部分，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，檢察官亦認無證據能力，表明不同意列為證據，復無符合傳聞法則例外規定之情形，自無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告邱金華固不否認前開車牌號碼WV-2732號自用小貨車為其所有之事實，核與證人李文吉於警詢及檢察官偵查中所述情節相符，惟矢口否認有何於保安林內僱使陳繁松竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛犯行，辯稱：伊有將車子借予吳忠平，其餘皆不知情，並沒有雇用陳繁松上山搬運牛樟木，確實不知道他們有去搬運東西云云，惟查：

（一）共同被告陳繁松曾於99年4月24日17時許駕駛被告所有車牌號碼WV-2732號自用小貨車前往臺東縣卑南鄉泰安村大巴六九溪上游林務局臺東事業區第5、6林班地交接處攔沙壩旁，由年籍姓名不詳之成年男子3人將森林主產物牛樟木16塊搬運至上開自用小貨車上，並使用該車輛，將所竊得之贓物牛樟木16塊運離現場，於同日18時許，為警在同村大巴六九溪旁產業道路攔檢查獲之事實，業據共同被告陳繁松於警詢、偵查及原審準備程序及審理中陳述明確，亦據林務局臺東事業區知本工作站職員蔡培薰於警詢及檢察官偵訊中指述綦詳，核與證人解寶慶即利嘉派出所員警、吳竹勝即利嘉派出所所長於偵查及原審審理中之證述情節大致相符，並有會勘紀錄、每木調查一覽表、贓物認領保管單、99年4月24日臺東事業區第6林班牛樟盜伐案位置示意圖、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處100年11月22日東授知政字第1007404429號函各乙份及被竊牛樟木照片16幀、現場照片16幀在卷可稽，並有被告所有前開自用小貨車鑰匙2把扣案可證，從而陳繁松與前開年籍姓名不詳之成年男子3人結夥二人以上於保安林內竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛犯行，堪以認定。惟本件仍應進一步認定被告是否有僱使陳繁松犯前開犯行。

（二）被告雖否認將前開自用小貨車借予陳繁松，並僱使陳繁松為前開犯行，然上揭事實業據陳繁松於99年4月25日警詢中明確指稱車牌號碼WV-2372號自用小貨車是綽號「金華」（台語）交給伊的，伊不知道「金華」的真實姓名及年籍資料等語；經警員提示「邱金華」之相片影像資料查詢結果，詢問相片上所示之人是否就是綽號「金華」之人，陳繁松亦明確稱「是」，且在相片影像資料查詢結果上簽名。並稱：被告於99年4月24日約14時許將該車開到伊家，叫伊去大巴六九溪上游之攔砂壩載東西，伊至現場裝運東西時，有3個人在那裡幫忙搬運；被告是用1,000元雇用伊去搬運的等語。於同日檢察官偵訊中復稱：車牌號碼WV-2372號自用小貨車是伊於99年4月24日（昨天）14時許在泰安營房那邊，向綽號「阿華」的人借的，「阿華」把車開過來，並把鑰匙交給伊。他拜託伊去以前的發電所那邊幫他載東西，叫伊17時許開過去，就會有人在那邊等伊。伊到時就跟對方說伊是「阿華」派來的，伊就把車子倒退，有3個人就把木頭放在伊開的車子，伊準備把木頭載到堤防附近的草叢放，是「阿華」交代伊的。「阿華」以1千元代價請伊去載東西，說等伊載下來就會把錢給伊等語。所述前後一致，均指稱係被告以1千元之代價雇用陳繁松，提供前開車牌號碼WV-2372號自用小貨車，由陳繁松開往大巴六九溪上游之攔砂壩，至上址後即有3人負責將木頭搬上車等語。觀諸陳繁松所載運之牛樟木16塊，均為切割成立方體之角材，且在林務局臺東事業區第6林班地留有滾動掉落之木屑（見臺東縣警察局刑案偵查卷宗第18至23頁），顯係事先有計畫在砍伐現場切割成塊，再搬運至載運現場，並非臨時在搬運現場看到而竊取之，且前開牛樟木16塊，材積最小0.026082立方公尺，最大0.058080立方公尺（見臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第929號卷第19頁），陳繁松及吳忠平等人亦稱陳繁松腰部受傷僅能開車無法搬運，顯非陳繁松一人可獨自完成，則陳繁松前開所述，其係參與整體竊盜之一部份，即與客觀事實相符，應可採信。則依陳繁松前開證述，被告係以自己犯罪之意思，立於支配之地位，僱使陳繁松，並指揮年籍姓名不詳之成年男子3人竊取系爭牛樟木16塊，且提供車輛由陳繁松駕駛將贓物搬運下山，自有僱使他人於保安林內竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛犯行。

（三）陳繁松雖於99年5月14日檢察官偵訊中翻異前詞，稱警詢筆錄那時候比較怕，所以就依照警察的意思陳述；於99年12月27日檢察官偵訊中稱警詢所述是胡說、亂說的；於原審100年4月19日準備程序中稱「金華」是警察說的，不是伊說的；於原審100年11月25日審理中以證人身分詰問時，被告詰問以：「為何在派出所那裡說是我叫你去？」，係答稱：「吳忠平說車子是你的，所以才講你。」審判長問以：「為何一開始要指稱是邱金華？」再稱：在派出所拿相片給伊指認，伊情急才亂講，在檢察官面前也是亂說云云。則就陳繁松所稱何以99年4月25日警詢及檢察官偵查中所述不實乙節，前後所述顯不一致，是否可採，已有疑問。且經本院勘驗前開警詢及檢察官偵查錄影光碟結果，詢問過程全程錄音、錄影，並無中斷、外出離開情形，陳繁松精神狀態正常，能了解警員、檢察官之問題，並針對問題回答，警員、檢察官發問語氣尚屬平和，陳繁松語調亦平和，無不自然情事，復無照稿訊問、回答或強暴脅迫之行為，有本院勘驗筆錄2紙在卷可稽（見本院卷第67至74頁），未見陳繁松有何害怕之情，而觀諸該次警詢錄影光碟勘驗筆錄，當警員問以：「那部小貨車是誰的？」，陳繁松答稱：「人家借的，人家拿給我開的。」警員再問以：「誰拿給你開的？」復稱：「人家都叫他『金華』。」警察提示E化平臺上查到的「邱金華」照片，問是不是所說的「金華」，陳繁松稱：對，是他沒有錯等語。亦未見警員有何誘導、指示、教導陳繁松如何陳述或指認被告之情形。且證人解寶慶即製作陳繁松警詢筆錄之警員於

金華部分是由陳繁松自白供述或由你們誘導詢問取得？」，結證稱：是由陳繁松先敘述有一位綽號「阿華」的人提供車輛，再由所長吳竹勝提出口卡交由陳繁松指認，當時陳繁松有很確定的說車子是被告交給他的；有說「阿華」給他1千元的代價去載牛樟木，警詢中陳繁松都沒有提到叫他去載牛樟木的是吳忠平，車子也是吳忠平交給他的等語。於原審審理中復結證稱：陳繁松有說一個叫「阿華」的人，他只知道綽號，其等後來有調影像檔案給他指認，他有指認「阿華」的影像檔，年籍資料看出來就是被告，當時沒有提到吳忠平；陳繁松稱車子是人家雇用他開上山去載木頭，給其佣金1千元等語。證人吳竹勝即前開警詢筆錄之詢問人則於檢察官100年1月13日偵查中結證稱：本件係於大巴六九溪產業道路旁查獲，當時有問清楚陳繁松在何處搬牛樟木，由陳繁松帶其等去大巴六九溪上游攔砂壩第5、6林班地交接處現場，當時陳繁松說車子是一位綽號「阿華」交給他的，說「阿華」給他1千元，他負責開車載木頭下來，因陳繁松腳受傷，無法搬東西，只負責載下山。在該小貨車鑰匙上有王清金3字的吊牌，其等當時調王清金的相片給陳繁松指認，他說不是，其等又調被告的相片給陳繁松指認，他說就是「邱金華」等語。於原審100年11月25日審理中再證稱：警方把陳繁松帶回派出所偵訊時，陳繁松一開始說車子是一個叫「金華」交給他的，因他不知道「金華」的年籍資料，其等也根據車子鑰匙上吊牌所寫「王清金」的基本資料，去調影像檔，結果不是，陳繁松一直講「金華」，其等後來調「邱金華」的影像檔給他指認，陳繁松就說是被告交給他的等語。足徵係陳繁松主動說出綽號「金華」之人為交付其車輛之人，警員根據鑰匙上之跡證找出王清金之影像檔案，陳繁松稱非「金華」，再找出被告之影像資料，陳繁松始具體指認被告，足徵陳繁松所稱警詢中因害怕，或係照警察意思回答，或胡說、亂說云云，均與事實不符，難以採信。

（四）又陳繁松雖改稱前開自用小貨車係吳忠平所交付云云。惟細究陳繁松就此部分之陳述，其於99年5月14日檢察官偵訊中先稱：伊有於99年4月24日去砍木材要做材火用，結果在路邊看到牛樟木就把它搬上車，車子是向吳忠平借來的云云；於同年7月12日檢察官偵訊中係稱：車子是邱金華借給吳忠平，伊再向吳忠平借車子，是吳忠平叫伊去載牛樟木的云云；於同年12月27日檢察官偵訊中則稱：車子是伊向吳忠平借的，是伊去吳忠平家下面開的；伊借車時吳忠平還沒有說該處有牛樟木，是第2天吳忠平向伊稱該處有牛樟木，伊就去載，是吳忠平向伊說可以去載牛樟木，當時沒有說要給伊多少錢，一般載1次1千元云云；於原審100年4月19日準備程序中稱：伊沒有去山上，吳忠平將車子借伊是在本港載運木頭，伊載運木頭都在山下，沒有上山；警詢筆錄中提到現場還有3個人，伊都不認識，那3個人中沒有被告，但其中1個人是吳忠平；在警察局中說是被告給伊1千元是亂講，伊不知道被告台語綽號，在警察局中所說「金華」是警察說的，不是伊說的，伊是與吳忠平一起去搬運，吳忠平事後並沒有拿1千元給伊云云。從而陳繁松先稱伊欲砍木頭，在路旁看到牛樟木就搬上車，後稱係吳忠平叫伊去載牛樟木，又稱先向吳忠平借車，第2天吳忠平向伊表示該處有牛樟木，並未說要給伊多少錢，再稱係吳忠平借伊車搬運木材，現場3人其中1人為吳忠平，就前開自用小貨車何以為吳忠平所交付乙節所述甚不一致，復有矛盾，所述已難遽信。且觀諸證人吳忠平之證述內容，其於99年6月7日檢察官偵訊中係稱：99年4月24日沒有叫伊舅舅陳繁松去載牛樟木。有將車牌號碼WV-2732號自用小貨車交給陳繁松，因陳繁松那天跟伊說他要上山去搬木頭，伊就將車子借給陳繁松，車子是被告的，伊跟被告也不認識，僅於19年前跟被告伐過木而已云云。於同年12月27日檢察官偵訊中證稱：伊沒有叫陳繁松去載，伊是看見水源頭有那些木頭，伊告訴陳繁松，陳繁松向其借車子，沒有告訴伊借車子的用途云云。後又稱伊看見牛樟木，才叫陳繁松去搬的云云。於原審100年6月9日準備程序中則稱：伊自己騎機車上山，從山上回來，在河邊看到牛樟木，才下山叫陳繁松開貨車上山搬運，貨車是被告的云云。從而證人吳忠平先稱因陳繁松要上山搬木頭，伊就將被告的車借予陳繁松，後稱伊告訴陳繁松有木頭後，陳繁松向其借車，不知借車之用途，又稱伊看到牛樟木，才叫陳繁松開被告的車去搬運，所述前後亦不一致，復有矛盾，且與陳繁松所述情節不符，更難採信（吳忠平涉犯偽證罪部分，業經原審判處有期徒刑5月確定）。從而陳繁松雖改稱前開自用小貨車由吳忠平提供，惟所述前後矛盾，復與證人吳忠平所述迥異，其此部分陳述自難以採信。

（五）辯護意旨雖認證人吳忠平於陳繁松為警查獲後，曾至利嘉派出所與陳繁松見面，2人並以母語交談，而認係吳忠平與陳繁松串證誘導入罪於被告云云。惟查：證人吳竹勝即利嘉派出所所長於原審審理中雖稱：其等查獲後隔約半個小時到1個小時，吳忠平有與泰安村村長主動到派出所，因他們彼此是親戚關係，有到派出所來關心這個案子；當天晚上陳繁松夜間不偵訊程序做完後，吳忠平與陳繁松有談話，但一直以原住民的母語在交談等語。證人楊平南即臺東縣卑南鄉泰安村村長於100年1月24日檢察官偵查中亦證稱：99年4月24日晚上陳繁松為警查獲時，是吳忠平向伊說陳繁松在派出所，要伊去關心一下，是伊先在場，後來吳忠平才來，伊不知道吳忠平為何在現場等語。足徵陳繁松為警查獲後在利嘉派出所製作筆錄時，吳忠平確有至派出所關心了解，並曾與陳繁松以原住民母語交談。然吳忠平於原審審理中以證人身分業已證稱：在警察第2天要問陳繁松問題前，伊與陳繁松係交談陳繁松之傷勢，沒有談到系爭車輛是邱金華所有，沒有要求陳繁松說系爭車輛是被告的，要陳繁松說是被告聘僱他去搬運木材；伊後來有跟陳繁松講是被告的車，是在利嘉派出所偵訊完畢的時候，才跟陳繁松講是金華的車等語（見原審卷第142頁反面、第143頁）。原審審判長再問以：「偵訊完畢是指第二天警詢問完的時候？」證人吳忠平復證稱：是的，是快要下午的時候等語。參諸陳繁松係於99年4月24日20時10分為警第1次調查，因陳繁松表示精神不好，腰部很痛，不同意夜間接受詢問，於翌日即99年4月25日上午11時20分許，始製作系爭第2次警詢筆錄，於同日11時56分詢問結束，從而證人吳忠平所指偵訊完畢，顯指99年4月25日第2次警詢筆錄，並無誤認日期之可能，從而縱使吳忠平有向陳繁松表示前開自用小貨車為被告所有，亦係於99年4月25日警詢筆錄完成後始為此陳述，無從影響陳繁松第2次警詢中之陳述，而吳忠平縱使有與陳繁松以原住民母語交談，亦係談論有關陳繁松腰部受傷，並無辯護意旨所稱勾串誘導入被告於罪情事，此部分辯護意旨亦不足採。

（六）另被告所聲請傳喚之證人林天賜雖於原審100年11月25日審理中證稱：伊有幫邱金華開前開自用小貨車去吳忠平家附近云云（見原審卷第152頁反面），惟經原審審判長訊問後證稱：被告請伊開小貨車給吳忠平大約是離現在3、4個月之前的事，99年邱金華未曾請伊幫忙開小貨車給吳忠平過，被告請伊幫忙開車給吳忠平只有1次，就是離現在3、4個月前這1次等語（見原審卷第153頁）。而林天賜作證時間為100年11月25日，離前開期日前3、4個月，約為100年7、8月間，而本案犯罪時間則為99年4月24日，時間上相距甚遠，應無記憶混淆之可能，則依證人林天賜證述，林天賜縱曾將前開自用小貨車開至吳忠平住處附近，亦與本案之事實無關，即無法佐證被告所辯99年4月24日係吳忠平向其借車，並由綽號「志強」之林天賜將車開去吳忠平家等情，無法採為對被告有利之認定。又上訴理由雖認前開自用小貨車於99年4月24日為警查獲後，即被查扣迄今，不可能於100年11月25日作證前3、4個月開此部車至吳忠平家云云。惟經本院向臺東縣警察局臺東分局利嘉派出所及警員解寶慶、吳竹勝查詢結果，前開自用小貨車早於99年4月24日查扣後約1、2個月即發還李文吉，有本院公務電話查詢紀錄表2紙可稽，前開上訴理由顯與事實不符，不足以推翻證人林天賜之證述。

（七）至被告雖另請求傳喚證人王清金，待證事實為事發當天其在王清金家泡茶云云，惟此僅能證明其確係在王清金家，不在本案盜伐牛樟木之犯罪現場，無法證明系爭貨車非由其交付予陳繁松，是就傳喚證人王清金之部分，並無傳喚之必要。又辯護人雖聲請傳喚證人陳繁松及吳忠平，新的待證事實為希望瞭解陳繁松與吳忠平在派出所以原住民語對話之內容（見本院卷第80頁反面），惟前開證人均經原審踐行完整之交互詰問程序，且證人吳忠平於原審審理中業已明確證稱向陳繁松表示前開自用小貨車為被告所有係於99年4月25日第2天警詢筆錄製作完成後，前開警詢筆錄製作前係交談陳繁松之傷勢等情，並未談到系爭車輛為被告所有，已如前述，亦即證人吳忠平已就與陳繁松間對話內容為具體完整陳述，本院亦認無傳喚之必要。再者，本件事證均已明確，上訴理由聲請將陳繁松及被告送測謊，復無必要。

（八）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告違反森林法犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。查本件被告與陳繁松等人竊取牛樟木16塊地點係在林務局臺東事業區第6林班地，為森林法所指之森林，亦屬行政院農業委員會公告之保安林，有臺東縣轄保安林一覽表乙紙在卷可稽（見原審卷第169頁）。次按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文。而所謂森林主產物，依行政院農業委員會所訂頒之國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年第17次刑事庭會議決議參照），從而本件所竊得之牛樟木16塊，當屬森林主產物。又按森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。再按森林法第52條第1項第4款前段（即舊法第50條第1項第4款前段）所稱結夥二人以上，係就竊取森林主副產物之人數而設，並非關於僱使之規定，故縱係共同僱使，亦無該條款前段之適用，而該條款後段所稱僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人竊取森林主副產物，自己並未參與實施者而設，若僱使他人而與其夥同竊取森林主副產物，則其僱使他人之行為為實施行為所吸收，應依同條款前段之罪論處；又同款所稱結夥二人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內；若僅僱使他人盜伐，自己並未參加實施者，祗得論以同款後段僱使他人犯之者之罪，不能依結夥二人以上之罪論科（最高法院70年度臺上字第2099號、88年度臺上字第5159號、92年度臺上字第1650號判決意旨參照）。本件被告係以1千元之代價僱用陳繁松，並指示年籍姓名不詳之成年男子於保安林內竊取森林主產物牛樟木16塊，且提供前開自用小貨車供陳繁松作為搬運贓物之用，自己並未參與實施，則被告應僅成立僱使他人犯之者之罪，不能依結夥二人以上之罪論科。復按森林法第52條第1項第6款係以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞；準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人使用之車輛種類、渠所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞，若所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值極微，而對森林之損害甚輕，顯然車輛使用僅係供代步為主要目的，即難遽以該款之罪相繩（司法院（74）廳刑一字第452號研究意見亦同此意旨）。經查，被告所僱用之陳繁松等人行竊地點位於山區，且其所竊取之森林主產物牛樟木之數量、體積、重量非微，竊得後無法輕易以手拿取，並將之放置在前開車牌號碼WV-2732號自用小貨車上運離現場，並在載運途中為警攔停查獲，足見陳繁松駕車前往行竊地點之主要目的顯非僅供代步，而係為搬運贓物，使用車輛。

（二）被告僱使陳繁松於保安林中竊取森林主產物牛樟木16塊，為搬運贓物，而使用車輛，核其等所為，係犯森林法第52條第1項第1款、第4款後段、第6款之罪。又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。被告僱使他人於保安林中竊取森林主產物，為搬運贓物，而使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。被告與陳繁松及年籍姓名不詳之成年男子3人就於保安林內竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

叁、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審判決雖認被告係犯森林法第52條第1項第1款、第4款前段、第6款之於保安林為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，惟被告係以1千元之代價僱使陳繁松等人在如事實欄所載時、地竊取森林主產物，並為搬運贓物，使用其所有之車輛，並無證據足資認定被告亦在場參與實施竊取行為，揆諸前開說明，祗得論以森林法第52條第1項第4款後段僱使他人犯之者之罪，不能依結夥二人以上之罪論科，原判決依結夥二人以上之罪論處，自有適用法則不當之違法。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

肆、科刑部分：爰審酌被告前已如事實欄一所載2次違反森林法案件，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，於本案雖未構成累犯，仍不知珍惜森林資源，竟僱使陳繁松於保安林中竊取森林主產物牛樟木16塊，為搬運贓物，使用車輛，損害國家財產，並影響該森林中之生態環境及保育，兼衡其等犯罪動機、目的、手段，所竊森林主產物數量非輕，價值非微，所生危害，所竊取之森林主產物業經臺東林區管理處知本工作站領回，被告立於支配、主導地位，惡性較重，及犯罪後始終否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處主文所示之刑。又按犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金，以贓額2倍以上，5倍以下為其額度，而所謂「贓額」係指竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）；另森林法第52條第1項之竊取森林主、副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），從而，如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見可資參照)。此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。本件被告所竊取森林主產物牛樟木16塊，總市價為70,975元，扣除伐木造材、集材裝車、運材卸貯等生產費用309元後，山價即贓額為70,666元，有行政院農委會林務局臺東林區管理處100年11月22日東授知政字第1007404429號函所附之森林主副產物被害價格查定書乙紙存卷可憑。本院審酌被告3人之犯罪情節等一切情狀，認以併科贓額即山價之3倍為適當，爰依森林法第52條之規定，併科罰金211,998元，並諭知易服勞役之折算標準。

伍、從刑部分：扣案之車鑰匙2把，其中1把鑰匙之用途不明，另1把銅黃色之扁平鑰匙則屬被告所有並用以駕駛系爭自用小貨車載運牛樟木之用等情，業據被告供承在卷，惟無證據證明係被告為竊取本件牛樟木塊所特地購置，或曾多次作為竊盜工具使用，而難認有維護公共安全或公共利益等犯罪預防之必要，不併予宣告沒收，附此敘明。末按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度臺上字第3603號判決意旨參照）。前開車牌號碼WV-2732號自用小貨車，並未扣案，且非專供本件竊盜所添購使用之物，如逕予諭知沒收，尚違比例原則，本院認並無宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第4款後段、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興

附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。