臺灣高等法院 花蓮分院105年度原上訴字第14號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第14號

上訴人

即被告

利嘉偉

指定辯護人

蕭享華律師

上列上訴人即被告因誣告等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國105年3月8日第一審判決（105年度原訴字第1號；起訴案號：

臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2358號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、利嘉偉曾因犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺東地方法院以98年度訴字第268號判決判處有期徒刑7月確定；又因施用第二級毒品2罪，經同法院以99年度易字第55號判決各判處有期徒刑4月確定；復因詐欺案件，經同法院以99年度簡字第23號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以101年度聲字第467號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於民國102年8月16日假釋出監並付保護管束，於同年12月20日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。其因施用第二級毒品，於104年7月7日13時40分，在犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，自行持第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1包前往行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五（臺東）海巡隊自首，並於同日17時11分許，至臺灣臺東地方法院檢察署第8偵查庭接受訊問，坦承最後一次施用毒品，係於104年7月5日下午6時，在臺東縣○○鄉○○飯店000號房施用甲基安非他命1次，並在檢察官推問：「毒品來源」時，明知毒品來源並非張耿銘，竟答覆稱是伊的朋友留下來的，張耿銘當時沒有施用毒品的地方，就去伊那裡，留在那邊，伊等一起施用，伊施用的毒品是他帶來的，這一次伊沒有給他錢等語（被訴誣告部分，不另為無罪之諭知），檢察官遂詢問利嘉偉與張耿銘有無親屬、婚約或法定代理人關係，經利嘉偉答稱沒有後，檢察官諭知利嘉偉兼具證人身分，告知具結之義務及偽證罪之處罰，命其朗讀結文後具結，且諭知如遇刑事訴訟法第181條所定情形，得拒絕證言，利嘉偉明知張耿銘並未轉讓或販賣甲基安非他命予伊，竟基於偽證之犯意，於案情有重要之事項，虛偽證稱因伊借給張耿銘施用的場地，所以張耿銘免費請伊施用甲基安非他命；且有跟張耿銘買過二次毒品，分別在104年5月初下午2、3時許，在臺東縣○○鄉崎仔頭地區北極宮籃球場前，用新臺幣(下同)5,000元向張耿銘買1包甲基安非他命2公克，第2次是在104年5月10日晚間8、9時許，在崎仔頭地區之便利超商，向張耿銘購買5,000元之甲基安非他命等情。致該署檢察官於104年7月9日簽分104年度他字第409號張耿銘涉嫌毒品危害防制條例案件，開始對張耿銘進行刑事追訴程序，並傳喚利嘉偉於104年8月7日以證人身分接受偵訊，利嘉偉在偵查機關或人員發覺前，即於該次偵訊中供出自己偽證犯行。同署檢察官偵查後，查明張耿銘並無涉犯不法，而於104年8月7日將前開他字案予以簽結。

二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上揭事實，業據被告利嘉偉於原審準備程序及審理中之自白不諱，復有被告於臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵8字第1360號案件104年7月7日偵查筆錄及結文一份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告偽證犯行洵堪認定。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

（二）被告有如事實欄一所示前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）又被告於偵查中、原審準備程序及審理時，均自白其告訴被害人之誣告行為及於案情有重要關係事項之具結陳述均為虛偽，合於所誣告之案件裁判確定前自白之規定，衡酌其犯罪情節，依刑法第172條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。又按刑法第172條規定，犯偽證或誣告等罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，此較諸刑法第62條規定之自首減輕其刑，尤有利於被告，故縱自首偽證或誣告犯行，如同時合於該第172條之要件者，仍應適用此法條減免其刑（最高法院88年度臺上字第5548號判決意旨參照）。詳言之，刑法第62條所定之自首，係指犯罪之行為人，於其犯罪在調、偵查機關或人員發覺之前，先行供出自己之犯行，因於犯罪之發覺與訴訟經濟有所助益，故給予減刑寬遇，95年7月1日新法施行前，屬於「必減」，修法之後，改為「得減」。而關於自白，則泛指犯罪行為人供承其犯罪之事實，然無時間之限制，於犯罪被發覺之前，屬自首；之後，為自白。同法第172條關於犯誣告、偽證之罪，於該案件裁判或懲戒處分確定前自白者，法律效果為減輕或免除其刑，屬於刑法分則之規範，雖與總則之自首寬典規範目的雷同，但因所減幅度可以大至免除其刑，故一旦符合該分則規定要件，當逕行適用此最大寬遇之規定已足，易言之，不再適用總則規定，否則無異濫用裁量權。此與毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中「均」自白，減輕其刑之規定，不排斥刑法第62條規定適用之情形，尚非相同，蓋刑法第172條之要件，並不以偵、審中「均」自白為必要，祇要其中一程序為已足，而所減之幅度，則可大至「免除其刑」（最高法院103年度臺上字第1081號判決意旨參照）。查被告於檢察官傳訊被害人釐清案情前，即向檢察官自承有上開犯罪事實，且臺灣臺東地方法院檢察署104年度他字第409號卷卷內並無積極證據或確切根據，堪認有偵查犯罪權限之機關及公務員已發覺被告涉犯偽證案件，則被告先行向該署檢察官承認有偽證犯行，被告所為應已合於自首要件，然揆諸前開說明，僅依刑法第172條減輕其刑為已足，而不再依同法第62條前段規定遞減輕其刑。

三、撤銷改判之理由：本件被告並不構成誣告罪（詳如不另為無罪諭知部分），原審未予詳查，逕認此部分構成誣告罪，容有違誤。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

四、科刑部分：

（一）爰以被告之責任為基礎，審酌被告藉檢察官偵訊其所施用毒品之來源之機會，虛偽陳述張耿銘轉讓、販賣甲基安非他命予伊，造成偵查程序之無益進行，虛耗司法資源，其行為實有不當，惟念及被告於偵查中、原審準備程序及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯案之動機、目的、手段、犯罪所生之危害非鉅，暨其於原審審理中自陳國中畢業之教育程度、職業為鐵工，月薪約新臺幣1萬元至3萬元，經濟狀況尚可，需扶養祖母之生活狀況等一切情狀（見原審卷第28頁），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

（二）刑法第41條所稱犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自應加以辨明。刑法第172條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。則犯刑法第168條之偽證罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，縱行為人於所偽證之案件裁判確定前自白，經依同法第172條規定減輕其刑，並宣告6個月以下有期徒刑者，仍無同法第41條諭知易科罰金標準之適用（最高法院95年度臺上字第4927號判決意旨參照），併此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於104年7月7日下午5時11分許，因臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵8字第1360號案件，在第8偵查庭接受訊問，其明知(一)張耿銘並未於104年7月5日某時，在臺東縣○○○○飯店內無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予利嘉偉；(二)張耿銘並未於104年5月初某日下午2、3時許，在臺東縣○○鄉崎仔頭地區北極宮籃球場前，販賣新臺幣(下同)5,000元之甲基安非他命予利嘉偉；(三)張耿銘並未於104年5月10日晚間8、9時許，在崎仔頭地區之便利超商，販賣5,000元之甲基安非他命予利嘉偉。利嘉偉因誤以為其女友與張耿銘有染，竟意圖使張耿銘受刑事處分，基於誣告之犯意，於上揭時、地，當庭偽稱：張耿銘有於上開時、地，轉讓或販賣甲基安非他命予其等不實陳述，因認此部分涉犯刑法第169條第1項之誣告罪云云。

二、無罪推定原則、證據裁判主義及罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：

（一）無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。

（二）證據裁判主義：次按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。

（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定，此即所謂之「罪疑唯輕原則」（最高法院103年度臺上字第4517號判決意旨參照）。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。

三、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：

（一）現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第161條第1項要求檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，仍應負實質舉證責任，屬其無可迴避之義務；倘其所提出之證據，不足使法院摒卻對被告被訴事實合理之懷疑者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第3043號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之

五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。又被告既受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依本法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，證明被告有罪乃屬檢察官應負之責任，法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。

四、揆諸前開見解，本件檢察官既認被告涉犯誣告罪，自應就被告所為合致前開之罪之構成要件，負提出證據及說服之實質舉證責任，倘未能盡其實質舉證責任，且無充足的補強證據，基於無罪推定、證據裁判主義及罪疑唯輕原則，仍應諭知被告此部分無罪。

五、再按刑法第169條第1項之誣告罪，以使人受刑事或懲戒處分之意思向該管公務員誣告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，既無申告他人使其受刑事或懲戒處分之意思，即與誣告之要件不符（最高法院53年臺上字第574號號判例意旨參照）。又「其陳述係出於訟爭上之攻擊或防禦方法，縱有請求懲辦對方之表示，因其目的在於脫免自己之責任，不能謂為誣告；至於因公務員之推問而為不利於他人之陳述者，既無申告他人使受刑事或懲戒之意思，亦與誣告罪之要件不符。」（最高法院87年度臺上字第1629號判決意旨參照）。亦即刑法第169條第1項之誣告罪，以使人受刑事或懲戒處分之意思，進而向該管公務員誣告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，除具有同條第二項（偽造、變造證據或使用偽造、變造證據）之情形外，即與誣告罪之要件不符（最高法院101年度臺上字第1486號判決意旨參照）。

六、經查：被告係因施用第二級毒品，於104年7月7日13時40分，在犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，自行持甲基安非他命1包前往行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五（臺東）海巡隊自首，並於同日17時11分許，至臺灣臺東地方法院檢察署第8偵查庭接受訊問，坦承最後一次施用毒品，係於104年7月5日下午6時，在臺東縣○○鄉○○飯店000號房施用甲基安非他命1次，並在檢察官推問：「毒品來源」時，答稱：是伊的朋友留下來的，張耿銘當時沒有施用毒品的地方，就去伊那裡，留在那邊，伊等一起施用，伊施用的毒品是他帶來的，這一次伊沒有給他錢等語。足證被告所為上開陳述係出於公務員之推問，揆諸前開見解，縱其陳述涉及虛偽，既無主動申告他人，自無從認與誣告罪之構成要件相合。綜上所述，公訴人認被告此部分亦涉有刑法第169條第1項之誣告罪即有未合，此外復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之偽證罪部分間有想像競合關係（最高法院101年度臺上字第107號、第2449號判決意旨參照），屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。

參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第168條、第172條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良