臺灣高等法院 花蓮分院106年度原上訴字第70號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第70號

上訴人

即被告

王金萬

選任辯護人

吳明益律師

　　　　　　林其鴻律師

上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國106年10月24日第一審判決（106年度原訴字第44號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第2999號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告王金萬共同犯森林法第52條第1項第4款之竊取森林副產物罪，處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）3,568,000元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，並依法沒收扣案如原判決附表所示之物，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，沒收亦無不合，應予維持，證據部分除補充被告於本院準備程序之自白外（見本院卷第61頁），並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：伊認錯了，希望判輕一點，讓伊重新做人，母親有胃癌，小孩要讀書，妻子沒能力照顧小孩等語。辯護意旨則以：被告於本院準備程序中，對於原判決所認定之事實已表示不爭執，請審酌本案所有犯罪所得之物均已繳回管理機關，被告於偵審程序始終坦承有本案之犯罪事實。而自起訴書附表所載之扣案物內容可知，相關犯罪使用之工具均非被告所有，可見被告並非於本案犯罪具有支配之地位。再被告上山採集牛樟菇之本意確為提供罹癌之母親食用，請依刑法第59條之規定，惠予減輕被告之刑度等語。

三、共同正犯及結夥二人以上要件之認定：

（一）共同正犯之基本概念：按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，刑法第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（最高法院103年度臺上字第576號、100年度臺上字第529號判決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（共同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例、107年度臺上字第324號、103年度臺上字第4095號判決意旨參照）。

（二）共同正犯之成立要件：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例、107年度臺上字第472號、105年度臺上字第1051號、104年度臺上字第2598號判決意旨參照）。又其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號理由書、105年度臺上字第271號、103年度臺上字第3746號、102年度臺上字第1156號判決意旨參照）。再者，以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年臺上字第2527號判例、106年度臺上字第240號判決意旨參照）。從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最高法院103年度臺上字第2875號判決意旨參照）。詳言之：

1、關於「犯意聯絡」要件：意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上第2364號判例、106年度臺上字第2776號、104年度臺上字第2541號、103年度臺上字第4077號判決意旨參照）。且不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院第30年上字第870號、73年臺上字第1886號判例、106年度臺上字第3503號、103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。亦即除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院104年度臺上字第1834號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。揆其意旨，在說明參與犯罪之乙、丙間，縱無直接之聯絡，而僅有間接之聯絡，亦於彼等是否為共同正犯之判斷，不生影響（最高法院102年度臺上字第1412號判決意旨參照）。

2、關於「行為分擔」要件：共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年臺上字第1304號判例意旨參照）。亦即共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度臺上字第6141號判決意旨參照）。又刑法之共同正犯，雖然學理上區分為同謀共同正犯與實行共同正犯二種，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要（最高法院105年度臺上字第3230號判決意旨參照）。

3、「功能性的犯罪支配」說之影響：多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院106年度臺上字第2085號、105年度臺上字第949號、101年度臺上字第5199號、96年度臺上字第6141號判決意旨參照）。亦即晚近最高法院已有採取學說「功能性犯罪支配論」之立場。且認為「原判決就刑法上關於正犯、幫助犯之區別，除敘明目前實務上係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯外；另外引用學說上所謂『犯罪支配理論』或『功能性的犯罪支配』，作為補充說明。並以第一審引用上揭學說作為正犯、幫助犯之區別，尚難指有何違誤。」（最高法院102年度臺上字第1876號判決意旨參照）。並進一步闡釋：共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103年度臺上字第2443號、第2441號判決意旨參照）。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度臺上字第2258號判決意旨參照）。

（三）共同正犯「一部行為全部負責」之法理：共同正犯，應對犯罪之全部事實負責（最高法院64年臺上字第2613號判例意旨參照）。亦即共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院91年臺上字第50號、32年上字第1905號判例、103年度臺上字第4095號、101年度臺上字第4554號判決意旨參照）。係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任（最高法院106年度臺上字第3469號判決意旨參照）。且不管有無獲得好處或分取酬勞（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院103年度臺上字第4393號、100年度臺上字第906號判決意旨參照）。詳言之，多數行為人間，因有犯罪之合同意思，無論出於事前之同謀、策劃，或事中之互相理解、協力，彼此直接意思聯繫，或有人居中連結促成，既分工合作、合力完成犯罪之計畫、目的，當就犯罪全部，共同負責，亦即一部行為、全部責任（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。換言之，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院106年度臺上字第3717號、105年度臺上字452號、102年度臺上字第2819號、100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。

（四）「結夥二人以上」要件分析：

1、森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定（最高法院106年度臺上字第971號、101年度臺上字第349號判決意旨參照）。又森林法第50條第1項規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」同法第52條第1項第4款規定：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：... 四、結夥二人以上或僱使他人犯之。」。

2、依司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」包括於刑法總則第28條「正犯」之中（最高法院93年度臺上字第4653號判決意旨參照）。然刑法分則或刑事特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（76年臺上字第7210號判例、85年度臺上字第261號判決意旨參照）。不包括同謀共同正犯在內（最高法院94年度臺上字第1047號判決意旨參照）。亦即「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」雖併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院99年度臺上字第7351號判決意旨參照）。則森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內（最高法院101年度臺上字第6640號、88年度臺上字第5159號判決意旨參照）。「準此，如在場共同實行，或在場參與分擔實行強盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，依刑法第二十八條所稱之共犯雖已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實行強盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上強盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通強盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實行強盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上強盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實行，仍應成立結夥三人以上強盜罪之共同正犯。」（最高法院100年度臺上字第5208號判決意旨參照）。

（五）經查：

1、被告有竊取森林副產物牛樟菇之犯意聯絡：

(1)被告於民國105年11月1日10時58分警詢中自承：牛樟菇是我和邱彥中、邱冠中、余文祥等四人一起在紅葉山區內盜採的。是我提議進入山區盜採牛樟菇，他們三人也是我找的；沒有受人指使，是我自己找他們三人上山的等語（見警卷第5、6頁）。就警員問以：採集牛樟菇作何用途？答稱：我家人及我本人皆有癌症病史，所以才會上山採取牛樟菇。除了供自己及家人食用外，我會拿一部分出去賣，賣得的錢貼補油錢及他們三人的工資。就警員問以：「你牛樟菇是販賣予何人？價錢如何計算？」復答稱：我不知道對方叫什麼名字，但是對方不定期會前來我家中詢問是否有牛樟菇要賣。對方都是以1兩新臺幣3千元向我收購等語（見警卷第6、7頁）。於檢察官偵查中亦自承：105年10 月15日上午6時許，與邱忠明、余文祥、邱冠中、邱彥中，邱忠明駕駛查獲車子上山，當時要上去採牛樟菇，家裡有人有癌症，要採牛樟菇回家吃，邱忠明只負責搭載我們上山，邱忠明不知道我們上山做何事，其他人都知道，我們平常就在做，我們有攜帶鏟刀、山刀、手電筒、行動電話、行動電源、背架、背帶、頭燈、手鋸；扣案的背袋跟GPS是我的，其餘都是他們自己帶的；我找他們一起去的，不是僱用；大家都知悉要上山採牛樟菇，約好採到要分贓，知道上山採牛樟菇是違法的等語（見偵卷第14頁）。於原審準備程序中對於檢察官起訴之犯罪事實願意認罪（見原審卷第25頁），並表示我們是一起講好上去，採到什麼再分等語（見原審卷第30頁背面）。

(2)證人即共同正犯邱冠中於警詢中稱：是被告開始提議犯案等語（見警卷第21頁）。於檢察官偵查中稱：被告找我跟邱彥中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法背這麼多東西，就請我們幫忙，當時被告找我們上山採牛樟菇等語（見偵卷第37頁）。

(3)證人即共同被告邱彥中於警詢中亦稱：被告即我表哥於105年10月14日夜間在我家告訴我及我哥邱冠中要去山上背東西；大約是105年10月15日上午6時許入山，由被告告知及帶領我們進入國有林班地，沿途竊取牛樟菇；被告的岳母癌症及另一個表哥有鼻咽癌，聽說牛樟菇對治療癌症有效，所以才上山採取牛樟菇。上山後被告發覺我們採取的牛樟菇數量很多，被告想說多出來的部分要賣掉，賣掉之後賺得的錢支付我們背工的費用，只有被告提議上山採取牛樟菇；被告告知我們預計上山兩個星期，食物都是由被告準備等語（見警卷第28至32頁）。於檢察官偵查中再稱：被告找我跟邱冠中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法背這麼多東西，就請我們幫忙背東西，牛樟菇是由被告帶我們去找的。之前有聽過採牛樟菇會被抓，但被告請我幫忙，因家族有人有癌症等語（見偵卷第46頁）。復稱：這次上山被告約的，我知道是要去採牛樟菇，被告說他一人之力無法到山裡，他媽媽癌症三期，想要去山裡拿牛樟菇，需要有人背食物；不知道被告都把牛樟菇賣給誰，他不會講等語（見偵卷第129頁）。

(4)證人即共同被告余文祥於警詢中復稱：是被告開始提議犯案；我採牛樟菇一部分要給我岳母，她有癌症要吃的，一小部分要賣出去，被告會賣出去，賣出的錢大家一起吃飯貼補家用等語（見警卷第39頁背面）。於偵查中證稱：當時被告找我們上山採牛樟菇，他表示他家人癌症，要採牛樟菇回家吃等語（見偵卷第31頁）。並稱：若是幫忙採得的牛樟菇可以給岳母就給岳母，如果有多餘的賣得的錢就拿來吃吃喝喝，不知道被告都把牛樟菇賣給誰，他不會講等語（見偵卷第129頁）。

(5)綜合被告之自白與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥之供述互相勾稽，即可認定本件是被告提議犯案，因其家人罹患癌症，且平時有人收購牛樟菇，因而計畫上山竊取牛樟菇，而因以其一人之力無法背太多東西，因而找共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥一同前往，所竊取之牛樟菇，除供罹患癌症之家人服用外，其餘則予以變賣，朋分花用，前開共同被告明知及此仍予以同意，並攜帶鏟刀、山刀、手電筒、行動電話、行動電源、背架、背帶、頭燈、手鋸、背袋及GPS定位器一同前往，足見被告與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥有竊取森林副產物牛樟菇之犯意聯絡。

2、被告有竊取森林副產物牛樟菇之行為分擔：

(1)被告於警詢中就警員問以；「盜採牛樟菇過程中你們如何分工？」自承：是由我負責帶路到有牛樟菇地點後，再一起採取牛樟菇等語。問：「你為何知道何處有牛樟菇？還有何人知道？」亦答稱：「因之前我父親有帶我上山採愛玉，所以我知道何處有牛樟菇可以採。只有我知道何處有牛樟菇。」並稱：警方查獲之牛樟菇放置於我們所乘坐車輛的後車廂。警方再問以：「警方在後車廂你所持有之背袋內所查扣之牛樟菇8袋，這些物品是何人持有？或共同持有？」更答稱：「是我們四人進入山區17天（10月15日至10月31日）所共同採取及持有。盜採牛樟菇方式為我們找到牛樟倒木後再查看有無牛樟菇，如果有牛樟菇再利用刮刀採取。我有帶食物及刮刀、GPS2台上山。刮刀壞掉已丟棄，GPS機2台被警方查扣等語（警卷第6、7頁）。

(2)證人即共同正犯邱冠中於警詢中稱：我與余文祥、邱彥中三個人輪流背食物，被告負責帶路至有牛樟菇的地方，大家一起採集牛樟菇；我使用鏟刀還有山刀刮除牛樟木上的牛樟菇；警方查獲的牛樟菇是放置在吉普車後方，被告所屬的背袋內等語（見警卷第21頁背面）。於檢察官偵查中稱：我負責背東西跟煮東西，牛樟菇是由被告帶我們去找的。背包內有手鋸1個、行動電源2個、手電筒1支是我的，手機1支是我媽的，這些為了上山採牛樟菇生活要用的等語（見偵卷第37頁）。

(3)證人即共同被告邱彥中於警詢中亦稱：由我與邱冠中、余文祥三個人輪流背食物，被告負責帶路至有牛樟樹的地方，然後被告告知我們如何採取牛樟菇，他在採的時候也會告知我們附近有牛樟菇的地方叫我們去採，我們都徒手採取牛樟菇；警方查獲之牛樟菇放置在後車廂被告的後背包內；我不清楚被告背包內共放置夾鏈袋幾包，是被告放置於夾鏈袋內；我採取的牛樟菇也在被告所有的背包袋內，是我們共同持有等語（見警卷第28至32頁）。於檢察官偵查中稱：我負責背東西跟煮東西，牛樟菇是由被告帶我們去找的。背包內有山刀1把是我的等語（見偵卷第46頁）。

(4)證人即共同被告余文祥於警詢中復稱：我與邱冠中、邱彥中三個人輪流背食物，被告負責帶路至有牛樟菇的地方，大家一起採集牛樟菇；我使用鏟刀還有山刀刮除牛樟木上的牛樟菇；警方查獲的牛樟菇是放置在吉普車後車廂，被告的背袋內發現牛樟菇等語（見警卷第39頁）。於偵查中證稱：我負責背東西跟煮東西，背包內2把山刀、鏟刀1把、手電筒1個、行動電話1支、行動電源4個、背架1個、頭燈是我的，為了上山採牛樟菇生活要用的等語（見偵卷第31頁）。

(5)證人蘇慶功即林務局臺東林區管理處關山工作站技術士於警詢中亦證稱：是關山工作站與警方帶被告至竊取牛樟菇現場指認衛星定位坐標為X：000000 Y：0000000，被告所指的地點為關山工作站所管轄之延平事業區25林班內等語（見警卷第43頁）。亦即係被告帶領警方至現場指證下車後進入山中盜採牛樟菇之大約範圍，有現場照片可證（見警卷第84頁）。足徵被告對於延平事業區25林班地內之狀況熟悉，核與被告及前開共同正犯供述內容相符。

(6)綜合被告之自白與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥之供述互相勾稽，即可認定因被告先前曾上山採愛玉，知道牛樟菇在何處，因而係由被告帶同其他共同被告進入國有林班地有牛樟倒木地點，再查看有無牛樟菇，如有牛樟菇，則由被告及前開共同被告共同竊取，所採集之牛樟菇則均放置在被告所有之背袋內，共同持有，並無分開放置之情形，贓物亦係計畫於變賣後朋分贓額。被告顯有竊取森林副產物牛樟菇之行為分擔。被告與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥既有竊取森林副產物牛樟菇之犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。

3、被告所為符合森林法第52條第1項第4款「結夥二人以上」之要件：由被告前開自白及共同正犯之證述，既係被告帶同前開共同被告至有牛樟倒木之地點，尋找牛樟菇，被告自承找到牛樟菇後，其等再利用刮刀等工具採取，其刮刀因壞掉而丟棄，證人邱彥中亦證稱被告負責帶路至有牛樟樹的地方，告訴我們如何採取牛樟菇，被告在採的時候也會告知我們附近有牛樟菇的地方叫我們去採等情，即已實施竊取行為，自為在場共同實施，當屬實施共同正犯。況共同被告邱冠中、余文祥業已自承以剷刀、山刀等工具採集牛樟菇，共同被告邱彥中則稱以徒手採取牛樟菇，在場共同或參與分擔實行竊取森林副產物牛樟菇犯罪行為之人已達三人以上，自己合致「結夥二人以上」之要件，則縱使被告僅為同謀共同正犯，未在場參與實行，仍應成立森林法第52條第1項第4款罪之共同正犯。辯護人亦捨棄「結夥二人以上」部分之爭執（見本院卷第81頁背面），附此敘明。

四、原住民族基本法第19條及森林法第15條第4項之法律要件分析：

（一）原住民族基本法第19條：

1、法律依據：按「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：

一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。」、「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」原住民族基本法第19條定有明文。

2、立法理由：觀諸原住民族基本法第19條94年2月5日之立法意旨，係謂「一、原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。二、依據野生動物保育法第二十一條第一項第五款規定，基於傳統文化祭典之需要，得在原住民保留地獵捕野生動物，已初步保障原住民之狩獵文化。三、本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第十五條第三項規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」，與本條第一項第二款意旨相同。」

3、原住民族基本法第19條之限制：原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利（最高法院98年度臺上字第7210號判決意旨參照），此為原住民族基本法之立法意旨。而按原住民族基本法第19條第1項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範（最高法院105年度臺上字第196號判決意旨參照）。「本件上訴人固具有山地原住民族身分（屬排灣族，有戶籍謄本附於第一審卷第九頁可稽），且系爭七里香坐落之屏東縣春日鄉係屬原住民地區，亦有前揭行政院函可憑，此部分固無疑義。惟上訴人於上開國有林地內，挖掘系爭七里香，係為種植於同鄉○里段○○地號其所經營之民宿庭院內，美化環境，增加民宿生意，既未依法定方式為之，亦不符原住民族生活慣俗需要或傳統文化、祭儀、自用之目的，擅自僱工在國有土地（原住民族傳統領域土地）挖掘竊取森林主產物。原判決以上訴人有原判決事實欄所載之犯行，乃依森林法第五十二條第一項第六款規定論罪科刑，經核於法並無不合。」（最高法院99年度臺上字第6852號判決意旨參照）。

（二）森林法第15條第4項法律見解分析：

1、法律規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」森林法第15條第4項定有明文。

2、立法目的：按93年1月20日修正公布施行前之森林法第15條係規定：「國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫。（第1項）」「國有林林產物之採取，應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。（第2項）」「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。（第3項）」93年1月20日修正公布施行之森林法第15條增訂第4項、第5項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。（第4項）」、「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。（第5項）」據增訂此2項條文之修法歷程，行政院於91年3月13日函請立法院審議之原提案，係以發放採取證給與國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉，為涉及人民權利之重要事項，因欠缺法律依據，爰將原森林法施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，俾符合行政程序法規定之意旨為由，擬增訂第15條第4項條文為：「國有林區內當地居民有採取雜草、枯枝、落葉之地方習慣者，得由林區管理經營機關限定區域、時期及採取種類，發給採取證。」嗣於立法院相關委員會審查時，採立法委員之提案，通過該條第4項定為如現行法第15條第5項之條文，嗣於送大會時，歷經朝野協商結果（91年至92年間），將審查委員會審查時所增訂之該條第4項移為第5項，並增列如上所述關於原住民部分之第4項條文，最後即依照該協商結果三讀通過。又94年2月5日制定公布之原住民族基本法第19條第1項第2款規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。」同條第2項規定：「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」而行政院於92年6月16日函請立法院審議之該法（行政院草案係稱原住民族發展法）第19條第1項第2款（行政院草案原列為第16條第1項第2款）草案之立法說明即謂：「本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第15條第3項（應為第4項之誤載）規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』，與本條第1項第2款意旨相同。」等語。是依前述相關法律之立（修）法歷程、法條文義、立法意旨，行政院於91年3月13日函請立法院審議之上開森林法第15條第4項原提案條文，已為立法者摒棄不採，而所增訂之現行森林法第15條第4項條文，顯係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀而設，且明文規定：係與「採取森林產物」有關之事項，與行政院原函請立法院審議之上述森林法第15條第4項原提案條文之草案立法說明所稱之採取雜草、枯枝、落葉及許可證等，完全無涉（最高法院106年度臺上字第37號判決意旨參照）。

3、森林法第15條第4項法律要件解析：

(1)原住民族傳統領域土地：按原住民族土地，係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地，原住民族基本法第2條第5款定有明文。而依原住民族基本法第21條第4項規定訂定，於106年2月18日公布之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」第3條第2款，原住民族傳統領域土地，指經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。又依原住民族委員會106年6月29日原民經字第1060032994號令、行政院農業委員會106年6月29日農林務字第1061740632號令會銜，核釋依原住民族基本法第34條第2項規定，作成森林法第15條第4項解釋如下：「森林法第15條第4項前段規定所稱原住民族得依其生活慣俗需要採取森林產物之森林，係指位於原住民族地區之國有林及公有林。」。

(2)生活慣俗：原住民族在其傳統領域土地採取森林產物，自須以依其生活慣俗需要之目的為要件，倘非依其生活慣俗所需，自不得採取上開森林資源（最高法院105年度臺上字第196號判決意旨參照）。「查上開林班地係在原住民族之傳統領域土地範圍內，雖經行政院原住民委員會函覆原審在卷（見原審卷第六八頁），惟上訴人等採取桑黃行為，不屬原住民族之生活慣俗，既經原判決認定明確（原判決第三頁），原審認無森林法上開規定之適用，亦無違法可言。」（最高法院102年度臺上字第847號判決意旨參照）。

(3)採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則：

①按「按森林法第十五條第三項規定：『國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之』；同法條第四項規定：『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之』，前者係對於國有林內之林產物，應為如何之處分，才能落實並符合林業永續經營的政策需求，授權森林中央主管機關釐訂；後者則鑒於此類森林，不乏係在原住民傳統的生活圈內，為尊重其生活習俗，而予特別規定。兩者所規範之範圍，並非同一。亦即第三項所稱之『處分規則』，與第四項所稱之『管理規則』，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第三項訂定之『處分規則』，並不當然適用或準用於第四項。而『國有林林產物處分規則』，即係依據森林法第十五條第三項規定所訂定之規則，此觀森林法第十五條第三項後段內容，及『國有林林產物處分規則』第一條規定『本規則依森林法第十五條第三項規定訂定之』自明。於此情形，應依森林法第十五條第四項規定訂定之『管理規則』（尚未發布施行），並非『國有林林產物處分規則』所能取代，但非謂竊取森林產物，祇要是原住民，而於其傳統領域內者，即不受刑罰責難。本件上訴人等既利用夜間，偷偷摸摸，先竊後藏再搬，可見行事並非公開、正大、光明，顯然係專為牟利之意圖，而竊取系爭紅檜樹瘤，要與傳統文化、祭儀或自用之目的無關。原判決縱然引據『國有林林產物處分規則』第十四條第一項之規定，說明本件無森林法第十五條第四項之適用等文（見原判決第十、十一頁），固非正確而有微疵，但於判決本旨並無影響。」（最高法院106年度臺上字第90號判決意旨參照）。

②迄今行政院農業委員會僅擬具「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」（https://www.coa.gov.tw/redirect_files.php?id=34079；最後造訪時間107年3月27日），尚未發布。學者認為，「依法」採集森林產物，如尚未制定出詳細法律規定或管理辦法，應允許原住民依「法理」而採，所謂法理，則可溯及憲法保障原住民族多元文化的憲法價值來解釋。就森林「副產物」，例如愛玉子、山蘇、蕨類、箭竹筍等植物的採集管理，應以「原則允許，例外禁止」的方式規範，此等森林副產品即便具有經濟價值，原則上仍應尊重原住民傳統採集文化，允許原住民本於靠山吃山的傳統而採集。例外禁止採集的森林副產物，則應以特殊、珍稀、保育必要性之物種為限，例如牛樟芝。對於森林「主產物」之樹木，則是反過來，應採「原則禁止，例外允許」方式進行規範。所謂例外允許，應以事先經過核准，法令允許採集（如風倒木、漂流木），原住民族部落會議決定，或保育價值較低者，始可以砍伐或採集。至於是珍稀樹種，例如千年神木，或是樹齡百年的七里香、檜木、扁柏等樹木，仍應屬禁止砍伐之森林主產物（參蔡志偉、黃居正、王皇玉著，《國內原住民族重要判決之編輯及解析》，第279至287頁，原住民族委員會出版，103年4月初版）。

③行政院農業委員會林務局雖有意修法放寬規定，在符合生態保育的原則下，可以部落為單位，向林務局提出營運計畫即適當採摘量，在此範圍內，部落可販售採得之牛樟菇營利，所得收益由部落自行分配（見本院卷第55、56頁），仍非開放原住民個人自行採取森林內之牛樟菇。

（三）森林法第15條第4項與原住民族基本法第19條合併觀察：揆諸原住民族基本法第19條第1項第2款草案之立法說明，森林法第15條第4項與原住民族基本法第19條第1項第2款、第2項規定，自應合併觀察。易言之，在前揭「管理規則」訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法；反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用（最高法院106年度臺上字第37號判決意旨參照）。

（四）綜上，依森林法第15條第4項，原住民族得在原住民族傳統領域土地之森林，依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。又依原住民族基本法第19條，原住民以傳統文化、祭儀或自用為限得在原住民族地區依法採集野生植物及菌類。而原住民族基本法第19條立法理由明載，森林法第15條第4項與原住民族基本法第19條第1項第2款意旨相同，則原住民竊取森林主、副產物阻卻違法之要件，即必須具有原住民族身分，在原住民族傳統領域土地之森林內，依其生活慣俗需要採取，並必須遵行主管機關所定之管理規則，然因原住民委員會迄未公布「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，在前開規則訂定發布前，則以原住民族基本法第19條之要件來檢視是否得以阻卻違法，亦即尚須限於「傳統文化、祭儀或自用」，且必須是「非營利」行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，另外就特殊、珍稀、保育必要性之物種，如牛樟菇，採原則禁止，例外允許之方式規範，應事先經過核准，始能採集。

（五）經查：被告固為布農族原住民，且本件犯罪地點臺東縣延平鄉為原住民族委員會報請行政院核定之原住民族地區（https://www.apc.gov.tw/portal/getfile?source=2D838540F5D6F659FAFB9859EF31AC B381A 272F479D65D98D902D FAAFC2E15448B 6DFF10C01DD7EFADBD79FC49A57F87837CC9135F55A CF3B91B9DF71659F 0C&filename=E8C98737B52C95FE753B 677B1C42EAB3DB0E3E83975FF3EAA77909EDE2926CD86A4414B776C CA78E99F12D999913F8C1A32ECE225C8E58F415E 1EE0BB2489BBB24D5B326CA57EA172794B3181F336C89.tw/portal/getfile?source=2D83854 AC；最後造訪時間107年3月27日），臺東縣延平鄉延平事業區第24、25林班地且為國有林班地，然其所採取之森林副產物牛樟菇，屬特殊、珍稀、保育必要性之物種，其並未事先經過核准。又經本院參考原住民族委員會出版之臺灣原住民族民事傳統習慣調查彙編（試行版）之內容，臺灣原住民族傳統文化中，就動、植物等天然產物之採集，並未提及牛樟菇或牛樟芝等相關菌類產物採集。前開彙編所引用番族慣習調查報告書及相關文獻資料中就原住民族採集菇類文化亦僅有排灣族「於自然山野溪流中所採集之天然產物有木材、籐、竹、月桃草、薯榔、菇類及石材等。」；魯凱族「動產之種類有（一）農產品：粟、黍、米、芋、蕃薯、豆類及果實類為本族主要食品；菸草、檳榔為日常嗜好物；麻為衣服材料。（二）天然產品：香菇、木耳、筍等供食用；籐、薯榔及諸等木材；狩獵所捕獲之獸肉等。」及泰雅族獵場內動植物資源之狩獵與採集，包括林木及副產物如香菇、木耳、藤條、果實等，與自然生長的蜂巢，都屬於同一部落人所共有，大家都可任意採用；1945年以後南澳地區，在部落界線外地區所出產的果品、乾菜（如香菇、木耳等）、茅草、藤條、竹子、樹木、柴薪、石板等物，各部落村民都可採用（見前開彙編第321、345、414、427、435、437、443頁）。至於布農族則未論及其採集菇類之傳統文化，則布農族是否有採取牛樟菇之生活慣俗、傳統文化或祭儀，自非無疑。被告於本院準備程序中亦自承：我不清楚依部落的傳統，有無人在吃牛樟菇；是因原住民的老人家有癌症，自己有吃牛樟菇，跟我們說牛樟菇可以治療癌症；就本院問以：並非部落本來就流傳吃牛樟菇可以治療癌症，而是有一個特定的老人家說他自己有吃，所以推薦你們去吃？答稱：「對。」；就本院問以：「你們部落或是族群有無什麼樣的傳統儀式、祭典、祭儀會去採取牛樟菇？」亦答稱：有關牛樟菇的部分我不清楚。自難認採取牛樟菇係依其生活慣俗需要，亦難認係基於傳統文化或祭儀，又被告始終自承所採取之牛樟菇，留了一部分給家人治病，其他出售，所得平均分配，自係基於營利之目的，而不符合「自用」之要件，從而被告之行為並不符合森林法第15條第4項之要件，辯護人亦已不再爭執被告係因生活慣俗需要之目的，而採取牛樟菇（見本院卷第60、62、73頁）。

五、量刑部分：被告雖請求從輕量刑，惟：

（一）刑罰的目的：「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用刑罰這種方法對付犯人，實際就是『以惡制惡』。故刑罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社會中的『殺人償命』、『以牙還牙』、『以眼還眼』的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍有增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等道理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。」（最高法院102年度臺上字第2575號判決意旨參照）。

（二）量刑之審酌及標準：

1、次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度臺上字第3347號、104年度臺上字第359號、102年度臺上字第3046號、93年度臺上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度臺上字第1799號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度臺上字第525號、104年度臺上字第3935號、103年度臺上字第3446號、102年度臺上字第3648號判決意旨參照）。再者，科刑過程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院107年度臺上字第492號判決意旨參照）。

2、就刑法第57條而言：

(1)我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度臺上字第3062號判決意旨參照）。詳言之，刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者，例如第1款（犯罪之動機、目的）、第2款（犯罪所受之刺激）、第3款（犯罪手段）、第7款（犯罪行為人與被害人之關係）、第8款（犯罪行為人違反義務之程度）、第9款（犯罪所生之危害）；而其餘之第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第6款（犯罪行為人之智識程度）、第10款（犯罪後之態度）等量刑標準，則或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準。是依刑法第57條規定之量刑基礎及量刑標準，並非全然單純以行為人之犯罪或犯罪行為本身之態樣、情節或其犯罪情節是否重大為唯一標準，而兼應衡酌「犯罪行為人」個人有關之各項因素（最高法院105年度臺上字第1480號判決意旨參照）。

(2)就刑法第57條第10款而言：刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則（最高法院105年度臺上字第3227號判決意旨參照）。則刑法第57條第10款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。行為人是否坦白認過，表示悛悔之意，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇（最高法院99年度臺上字第1255號判決意旨參照）。應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解時之態度（最高法院100年度臺上字第3209號判決意旨參照）。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌（最高法院106年度臺上字第860號判決意旨參照）。詳言之，被告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第2款及第96條規定參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已（最高法院102年度臺上字第5號、100年度臺上字第1727號判決意旨參照）。詳言之，刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括1、被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及2、被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係1、在訴訟程序之何一個階段認罪，2、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價（最高法院104年度臺上字第1916號判決意旨參照）。再者，司法實務常見被告自白之動機，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬遇者；有獨扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述情境，有係出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本於男子漢大丈夫，敢做敢當之英雄氣慨者；有迫於事證明確，無從推諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶失措，心中無主而和盤托出者。是自白之範圍，亦有全部、一部之別。從而，不生所謂只要被告自白犯罪，即應一律從輕量刑之問題（最高法院103年度臺上字第480號判決意旨參照）。

（三）量刑之裁量、拘束及違法之判斷：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年臺上字第6696號判例、107年度臺上字第792號、105年度臺上字第60號判決意旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院106年度臺上字第12號、105年度臺上字第505號判決意旨參照）。反面言之，若量刑與罪刑相當原則、比例原則無違（最高法院104年度臺上字第3887號判決意旨參照），或無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院104年度臺上字第3854號判決意旨參照）。換言之，苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院106年度臺上字第3117號、105年度臺上字第288號、104年度臺上字第2897號、103年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意旨參照）。亦即倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院104年度臺上字第3257號、103年度臺上字第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

（四）經查：原判決就量刑部分業已審酌被告為圖一己私利，竟罔顧林木生長及自然生態維護之不易，恣意與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥等人前往國有森林竊取森林副產物牛樟菇，所為已對國家財產及森林保育工作造成損害，所為實有不該；惟考量其犯後尚能坦承本件犯行，並配合檢警調查，態度良好，兼衡酌其本案犯罪之動機、情節、方式，所竊取森林產物之種類、數量、價值，及其本件參與犯罪之行為分擔，暨被告陳稱其教育程度為國小畢業，職業為種香蕉，每月收入約1至2萬元，家中尚有母親、太太及一個小孩（國小）賴其扶養照顧，及被告、辯護人就本案科刑範圍均請求法院從輕量刑等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金3,568,000元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。從而原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀。則原審之量刑並未逾越法定刑度，亦未明顯過輕，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。參以被告前曾有竊盜、違反森林法、妨害兵役、不能安全駕駛罪等前科紀錄，其中曾因與其父等四人在臺東縣關山事業林區國有第28林班地內共同竊取愛玉子，犯結夥二人以上竊取森林副產物罪，經原法院以86年度訴字第367 號判處有期徒刑3月，併科罰金6,640元，罰金如易服勞役以3百元折算1日，緩刑2年確定（見本院卷第91頁），即已明知國有林班地內之森林副產物不得任意採取，仍提議並夥同共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥等人至國有林班地內竊取森林副產物牛樟菇，並擔任帶路、指揮之角色，具有功能性犯罪支配地位，情節較重，且所竊得之牛樟菇共計8袋，重量合計高達5,043公克（含袋重；淨重4,460 公克），山價更高達713,600元（見原審卷第42、43頁），數量之鉅，歷年罕見，且價值不斐，倘順利賣出，則可獲取暴利，原審未審酌於此，僅量處法定最低刑度1年高出2月，併科罰金復以最低之5倍計算，則原審之量刑已屬較輕。從而被告以從輕量刑為由，提起上訴，為無理由。

六、本件無適用刑法第59條酌減其刑之餘地：

（一）刑法第59條法律要件分析：

1、法律規定：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。

2、刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院106年度臺上字第4052號、105年度臺上字第1812號、104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

3、刑法第59條之要件：

(1)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、106年度臺上字第1757號、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照）。

(2)此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度臺上字第417號、103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。

4、刑法第59條與第57條之關係：

(1)按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。從而刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。並認前開94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由之結果等語，亦同此旨趣（最高法院105年度臺上字第853號、104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號、103年度臺上字第817號判決意旨參照）。亦即刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度臺上字第2513號、101年度臺上字第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。然適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。

(2)次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照）。「被告犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院69年度臺上字第328號判決意旨參照）。「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」（最高法院69年度臺上字第3800號判決意旨參照）。「至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」（最高法院70年度臺上字第2511號判決意旨參照）。「至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院77年度臺上字第4382號、91年度臺上字第733號判決意旨參照）。「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準，並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予減輕，自嫌失當。」（最高法院78年度臺上字第1845號判決意旨參照）。「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為減輕之理由」（最高法院80年度臺上字第4777號判決意旨參照）。「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第2164號判決意旨參照）。「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款『犯罪之動機、目的』及第九款『犯罪所生之危害或損害』等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。」（最高法院97年度臺上字第6887號判決意旨參照）。「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。」（101年度臺上字第4530號判決意旨參照）。

5、適用刑法第59條法院之自由裁量權及其限制：再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院103年度臺上字第4533號、101年度臺上字第3969號判決意旨參照）。換言之，是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照）。審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。

6、由以上見解分析可知，單純以被告年輕識淺、初犯、無前科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整，客觀上未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情）之程度，僅屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準。除非就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀），予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得依刑法第59條予以酌減其刑。

7、就竊取森林產物罪部分，實例認為「原判決已說明：胡○、林○○等所犯本件修正前森林法第五十二條第一項第四款及第六款之結夥二人以上，搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，其法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑』，然法院於審判時可就其等實際犯罪情節、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，並無法定刑過重之情形。上訴人等未顧及維護國家重要森林資源，擅自竊取牛樟木塊，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故胡○、林○○等本件所為並無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第二十二頁第六至二十一行），核其此部分裁量權之行使並無顯然違法或不當之情形。」（最高法院106年度臺上字第788號判決意旨參照）。「本件原判決已說明上訴人所犯違反森林法之罪，扣案扁柏數量甚多且價值不斐，其所為有害於環境保護，並損及珍貴之森林資源，且近年來氣候異常，保安林有助於涵養水源、調節氣候及溫度等功用，亦可避免水災、豪雨及土石流，彌足珍貴。上訴人之行為並無情輕法重，而足以引起一般人同情之情形，因而未依刑法第五十九條規定酌減其刑等旨甚詳（見原判決第十一頁第五至二十一行），核其論斷，於法尚無違誤。」（最高法院105年度臺上字第3474號判決意旨參照）。

（二）經查：本件被告前已有竊取森林副產物罪之前科，被告等人所竊得之牛樟菇共計8袋，重量合計高達5,043公克（含袋重；淨重4,460公克），山價更高達713,600元（見原審卷第42、43頁），數量之鉅，歷年罕見，且價值不斐，倘順利出賣，可獲取暴利，復立於功能性的犯罪支配地位，已如前述，當屬同類型案件中對於法益侵害較為嚴重者，已難認有何情輕法重，而足以引起一般人同情之情形。即使部分動機係提供罹癌之母親食用，且始終坦承犯罪事實，所竊得之牛樟菇復已繳回管理機關，揆諸前開見解，均應僅為刑法第57條量刑應審酌之事由。況縱使前開事由得以在刑法第59條之場合得以審酌，經審酌後，仍難認有何情輕法重之情形。又本件被告縱為布農族原住民，然其採取牛樟菇之行為，核與其生活慣俗、傳統文化及祭儀均無涉，亦如前述，當不能以其身分血統為原住民族，即認有情輕法重之情形。再者，被告於警詢中業已自承有人會不定期前來家中詢問是否有牛樟菇要賣，背後似有組織系統性收購，而非偶然、微量、零星性犯罪，然被告並未誠實說出幕後集團為何，使檢警得以破獲背後犯罪集團，更無情輕法重之可言。而被告於本院審理中自承到玉里1年多，在玉里從事砍草、挖生薑之工作，沒有固定雇主，有時有工作，有時沒有，一個月收入大約2、3萬元（見本院卷第85頁背面），足徵經濟條件不佳，其辯護人則稱本案本有法律扶助基金會律師幫被告處理，但其老闆認為他很認真工作，所以願意幫他請律師等語（見本院卷第85頁），則被告既無固定雇主，所從事者又係技術門檻較低之砍草、挖生薑之工作，並非無可替代，竟有「老闆」自原審起，即自掏腰包幫被告請律師，其背後動機、目的為何，自不單純。而共同被告邱冠中、邱彥中及余文祥，雖經檢察官為緩起訴處分（見偵卷第147至151頁），然此為檢察官職權之行使，是否允當，亦值斟酌，當不能以其他共同被告經檢察官為緩起訴處分，即推論被告符合刑法第59條之要件。綜上所述，本件並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

七、本件不符合緩刑之要件：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院23年非字第53號、54年臺非字第148號判例、90年度臺上字第1998號、87年度臺非字第212號判決意旨參照；102年度臺非字第220號判決同此意旨）。被告業因肇事逃逸等案件，經原法院106年7月18日以106年度原交訴字第7號，就肇事致人傷害逃逸罪部分，處有期徒刑1年4月。緩刑3年，並應於本判決確定之翌日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，且接受法治教育課程1場次，緩刑期間付保護管束。就犯吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪部分，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算壹日確定，尚在緩刑期間，揆諸前開見解，本件自不符合緩刑之要件。

八、至於被告於原審及本院均辯稱扣案之GPS儀器並非其所有云云。然被告為警查獲後，業已簽立「自願受搜索同意書」，物件名稱記載為「背袋」，並由被告簽名捺印同意，保安警察第七總隊第九大隊臺東分隊人員遂對被告所有之背袋執行搜索、扣押，扣得牛樟菇8袋及GPS2個，被告並在保安警察第七總隊搜索、扣押筆錄、扣案物品目錄表及牛樟菇8包等照片上簽名捺印（見警卷第44至49頁、第77至79頁），並於警詢及檢察官偵查中自承GPS儀器2個為其所有，於警詢，就警員問以：「進入山區過程，你是否有利用GPS機找路？」復答稱：起霧時及迷路時都有利用GPS機找路等語（見警卷第5頁），且係在其所有之背袋中扣得，參諸本件係被告帶其他共同被告至有牛樟倒木處找尋牛樟菇，則本件扣案之GPS儀器2個為被告所有，且由其攜帶前往並使用，與經驗法則並無違背，被告於原審及本院翻異前詞，難以採信。況縱認扣案之本件GPS儀器2個並非被告所有，然被告於本院審理中亦稱GPS不是我的，是共同被告帶上山的，是共同被告他們在用，可能用來找路（見本院卷第84頁），則前開扣案之物縱非被告所有，亦屬共同被告所有供犯罪所用之物，依共同正犯責任共同原則，仍須沒收，結論亦無不同，附此敘明。

九、綜上所述，被告仍執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官於盼盼提起公訴；檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠