臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第124號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第124號

上訴人

即被告

邱顯德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第111號中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱顯德前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年6月13日釋放出所，為檢察官不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向而裁定送強制戒治，並經檢察官起訴後，為同法院判處有期徒刑9月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院裁定應執行有期徒刑1年11月確定（甲案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑10月確定（乙案）；復因違反毒品危害防制條例等案件，經同法院裁定應執行有期徒刑8月確定（丙案）。上揭三案接續執行，於103年6月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，於103年11月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎邱顯德仍未戒除毒癮，明知嗎啡、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106年11月28日，在其位於花蓮縣○○鎮○○路0段00號住處外，自綽號「阿清」之不詳姓名成年友人，取得含有第一級毒品嗎啡成分之錠劑1顆，未經醫師處方即自行以口服方式，施用第一級毒品嗎啡1次；復另行基於施用第二級毒品之犯意，於106年11月28日晚間6至7時許，在花蓮縣玉里鎮玉里大橋旁堤防，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃吸食器內，再加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於106年11月30日晚間11時48分許，在花蓮縣玉里鎮源城里客城產業道路，發現邱顯德為毒品調驗人口，徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，而悉上情。

三、案經花蓮縣警察局玉里分局報請台灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本件上訴人即被告邱顯德（下稱被告）前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查被告對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審理中陳稱無意見（本院卷第39頁），亦未於本院審理辯論終結前，對該等審判外陳述之證據資格聲明異議。本院復審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，迭據被告邱顯德於警詢、檢察官偵查中坦承施用第二級毒品甲基安非他命；於原審及本院審理中坦承施用第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之事實不諱，被告尿液經警徵得其同意採驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年12月18日慈大藥字第000000000號函暨檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）、勘察採證同意書及偵查報告書各1紙在卷足憑，足徵被告自白與事實相符。

二、法律之適用

（一）論罪

1.

（1）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台上字第965號判決要旨參照）。

（2）查被告邱顯德前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於90年6月13日出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向而裁定令入戒治處所強制戒治，並經檢察官起訴後，為台灣花蓮地方法院判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按。爰此，被告既於初犯施用毒品罪經觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之要件，揆諸前揭說明，檢察官就本案提起公訴，自屬適法。

2.次按嗎啡、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，均不得持有及施用。查被告於事實欄所載時地，分別基於施用第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之犯意，施用嗎啡、甲基安非他命各1次，核其所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）罪數

1.被告為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告所犯上開2罪，犯意各別，時地有異、行為互殊，應予分論併罰。

（三）依累犯規定加重其刑查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之刑之上揭2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）被告施用第二級毒品犯行部分，依自首規定減輕其刑1.按刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院107年度台上字第1698號判決要旨參照）。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。

2.查被告雖為列管之毒品調驗人口，而為警方徵得其同意採尿，然此僅屬警方單純主觀上之懷疑，尚非有何確切根據而對被告產生施用第二級毒品犯罪之合理可疑。準此，被告於警詢時，主動坦承其於106年11月28日夜間，在玉里大橋東端堤防吸食安非他命（警卷第2頁反面），應屬對於未發覺之施用第二級毒品犯罪，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，嗣並接受本案裁判，依上述說明，爰依刑法第62條前段自首之規定，就此部分減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷改判理由

（一）原審法院認被告施用第一級、第二級毒品犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：

1.按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第47條、第273條之2分別規定甚明。

2.為合理分配司法資源、減輕法院審判案件之負擔，以達訴訟經濟之要求，法院於刑事案件之處理，得就一定罪責之案件，視其案情之輕重，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化其證據之調查。依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審理中，檢察官陳述起訴要旨後，被告就被訴事實為有罪之陳述，此時案情已臻明確，審判長告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序貴在審判程序之簡便並排除嚴格之證據調查，故調查證據之程序，宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可（最高法院98年度台上字第1302號判決要旨參照）。所謂法院「認為適當之方式」，如文書等書面證據之調查，可予提示令為辨認即可，不必宣讀或告以要旨。需注意者，簡式審判程序在適用上不受限制者亦僅上述之規定而已，至若如證人應命具結之第186條、詢問當事人調查證據有無意見之第288條之1第1項、應予辯論證據證明力適當機會之第288條之2、聲明異議之第288條之3等等規定，仍應予以適用（林永謀，刑事訴訟法釋論中冊，第494頁）。同法第288條之2規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證（最高法院98年度台上字第5000號判決要旨參照）。申言之，簡式審判程序，僅調查證據程序得由審判長以適當簡便之方法行之，殊非得予省略而毋庸調查。

3.查原審法院於107年5月8日就本案被告進行簡式審判程序，觀諸筆錄之記載（原審卷第29、30頁），審判長僅「諭知」關於刑事訴訟法第273條之2規定，即未再就認定被告有罪之各項證據進行調查。準此可知，原審法院顯未詢問被告各項證據調查之意見（刑事訴訟法第288條之1第1項），亦未給予被告辯論各項證據證明力之適當機會（刑事訴訟法第288條之2），揆諸上揭說明，原審法院就本案所進行之審判程序，顯有重大瑕疵。

（二）本件被告於原審法院準備程序中已自承：因車禍開刀，變天時從骨盆到腳的地方會痛。綽號「阿清」的不詳姓名友人到伊住處，大概是被警察臨檢前2、3天，給伊1顆嗎啡錠，吃下去就比較不會痛，「阿清」不是醫師或藥師等語（原審卷第25頁反面、26頁），原審法院對此供述於審理時未再經由訊問，確定被告施用第一級毒品嗎啡之犯罪時間、地點（被告上揭施用第一級毒品之犯罪時地，係本院於審理時訊問所得），卻僅籠統問被告「對檢察官起訴及更正之犯罪事實有何意見？」（告以要旨）等詞（原審卷第30頁），因此於判決書僅引用公訴檢察官當庭更正之事實，即「於106年12月1日凌晨0時12分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於花蓮縣○○鎮○○路0段00號住處內，未經醫師處方，自行以口服方式，施用其自真實姓名、年籍均不詳、綽號『阿清』之成年友人處取得含有第一級毒品嗎啡成分之錠劑1次」，而未確定被告施用第一級毒品之犯罪時間，亦未說明除被告自白外，認定被告係為警採尿前回溯26小時內某時施用第一級毒品時間之依據，併有未洽。

（三）被告雖以家中經濟不佳，需扶養母親，且已經戒毒成功為由提起上訴，如後述科刑審酌事項，其上訴固無理由，但原審法院判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑審酌及沒收問題

（一）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，並經多次判處罪刑確定及執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，除戕害自身健康，對於社會安全與公共秩序亦具有潛在危害，行為殊值非難；兼衡上揭紀錄表記載，被告另有竊盜之前科紀錄，足徵素行不端；其智識程度為國中畢業、目前從事臨時工，日收入約新臺幣（下同）1,500元至2,000元、已婚並育有1女（已成年）、尚須扶養年邁之母親、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就所犯2罪分別量處如主文第2項所示之刑，併就被告所犯施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準示懲。被告上訴仍執陳詞，泛稱量刑過重，並無理由，合併敘明。

（二）關於沒收問題

1.刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。

2.查本案被告供施用第二級毒品所用之玻璃吸食器，並非違禁物，且為被告丟棄而非已被告所有，為其自承在卷（原審卷第30頁），本院因認並無併為沒收宣告之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條1項、第62條前段、第41條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。