臺灣高等法院 花蓮分院109年度原上訴字第42號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 109年度原上訴字第42號

上訴人

即被告

王宏志

選任辯護人

陳芝蓉律師(法扶律師)

上訴人

即被告

林秀美

選任辯護人

魏辰州律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第104號中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：上訴人即被告(下稱被告)王宏志、林秀美均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分：

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告王宏志犯(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，分別判處有期徒刑3年8月、3年7月、7年、2年3月、2年8月，應執行有期徒刑7年10月；被告林秀美犯(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑4年，及為相關沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除補充說明如下外，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由：

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高；另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經綜合比較之結果，以被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例規定，較為有利被告2人，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，原審未及審酌，惟原判決既均係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，於判決結果亦不生影響，爰逕予補充。另被告王宏志附表一編號4部分係利用不知情之被告林秀美交付甲基安非他命予江騰龍，為間接正犯，原判決理由雖漏未敘及，但對判決結果不生影響，亦逕予補充敘明。

(二)綜合考量被告王宏志所犯各罪均為販賣第二級毒品罪、犯罪之時間在108年3月9日至4月15日之間、各罪侵害之法益、彼此間之關連性、素行、被告王宏志犯罪後之態度、所犯各罪反映其人格特性及犯罪傾向、施以矯正之必要性，兼衡罪刑相當原則及比例原則等，認原判決定被告王宏志應執行有期徒刑7年10月，尚屬適當，並無不合。

二、上訴意旨略以：

(一)被告王宏志部分：

1.被告王宏志就原判決附表一編號1至3部分業已供出毒品來源為李欽國，且於108年7月22日調查筆錄時即已供稱108年3月時以新台幣(下同)1萬元向FB即時通暱稱李欽國綽號阿倫之男子購買安非他命5包，可見被告王宏志已明確供出毒品來源，且依花蓮縣警察局新城分局108年12月11日函稱因被告供出毒品來源因而查獲李欽國等人，可證被告王宏志此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決僅以前揭新城分局函文所記載之犯行為108年4月初即認無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚嫌速斷。

2.刑法第59條是否得以減輕刑度之判斷標準，應係依照個別之宣告刑獨立論斷，原判決僅以本件被告王宏志另有販賣毒品案件經原審法院108年度訴字第80號判決在案，而認無適用刑法第59條之必要，而未就個別獨立之宣告刑分別論斷，顯以與本件無關之判決，即論被告王宏志並無刑法第59條之適用，實有判決違背法令之虞。且被告王宏志販賣第二級毒品之次數僅為5次，對象為同1人，其之販賣次數與對象，顯與一般販賣毒品之大盤、中盤顯不相當，造成社會危害之程度，較屬輕微，其所收受之價金亦甚微，卻仍須負擔販賣毒品之重刑，被告王宏志就販賣毒品之各項情節，均已如實陳述，自該當刑法第59條之適用，且已積極嚇阻犯罪危害之繼續，實有情堪憫恕之情況，應仍有刑法第59條之適用。

(二)被告林秀美部分：

1.被告林秀美固不否認其與證人江騰龍於108年4月15日之通聯對話內容係關於毒品交易之對話，然始終堅稱沒有遇到證人江騰龍，未完成交易等語，細觀被告林秀美與證人江騰龍108年4月15日之通訊監察譯文內容，其2人於當日晚間並未約定具體交易地點或由任何一方告知對方已到達特定地點之對話或訊息；另當晚被告林秀美與證人江騰龍間並未加入對方手機通訊軟體LINE之好友名單，最終證人江騰龍仍於該日20時26分40秒要求被告林秀美以行動電話聯繫，是故2人無可能另以手機通訊軟體聯繫交易地點，再以卷附被告林秀美所使用門號0000000000號行動電話於108年4月15日21時14分49秒、22時4分1秒之基地台位置分別位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街、○○村○○○○街，證人江騰龍均未接聽，之後2人亦無其他通聯等情，顯與被告林秀美所辯相符，原判決漏未斟酌上開有利被告林秀美之事證，認被告林秀美與被告王宏志共同於附表一編號5之時間、地點共同販賣甲基安非他命與證人江騰龍，難謂妥適。

2.基上說明，被告林秀美就原判決附表一編號5部分並未著手與證人江騰龍進行毒品交易，僅止於預備階段，原判決認此次犯行已達既遂程序亦有違誤。

三、駁回上訴之理由：

(一)被告王宏志部分：

1.被告王宏志就原判決附表一編號1至3部分，不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之要件：

⑴毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法(最高法院109年度台上字第435號、108年度台上字第3640號判決意旨參照)。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參見）。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定(最高法院108年台上字第3035號、第2285號、104年度台上字第1134號判決要旨參照）；若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第207、259、586、1005號判決要旨參照）。

⑶查被告王宏志於108年7月22日警詢時供稱其毒品來源為108年7月20日以1萬6千元向綽號「皮」、姓名賴完平之女子購買安非他命8公克；108年3月時以1萬元向FB即時通暱稱李欽國綽號阿倫之男子購買安非他命5包(共5公克)；108年4月初以8千元向李欽國購買安非他命3公克等語(見○○○字第OOOOOOOOOO號卷〈下稱警卷〉第53、61、65頁)；於檢察官108年7月22日、29日、108年8月13日偵訊時亦為相同之供述(見偵字第3054號卷第78頁、他字第349號卷第136、137、147頁)，被告林秀美於警詢時亦供稱被告王宏志之毒品來源為李欽國等語(見警卷第81頁)，經原審檢附被告王宏志、林秀美上開警詢時之供述，函詢花蓮縣警察局新城分局有無因被告王宏志或林秀美之供述而查獲其他毒品案件之正犯或共犯(見原審卷第44-1頁），該分局函覆因被告王宏志、林秀美供出毒品來源而查獲李欽國於108年4月初在花蓮縣花蓮市中央路慈濟醫院斜對面的加油站洗車場販賣第二級毒品甲基安非他命等語，有該分局OOO年OO月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函及所附刑事案件報告書在卷可按(見原審卷第51、53頁），足認警方因被告王宏志上開供述僅能查獲李欽國於108年4月間販賣第二級毒品予被告王宏志之犯行，但未因被告王宏志之供述而查獲李欽國於108年3月間販賣甲基安非他命與被告王宏志之相關犯行，至為顯然。被告王宏志上訴意旨雖以前詞置辯，然其經本院合法傳喚均未到庭，辯護人於本院亦表示被告王宏志供出毒品來源部分，在他案已有調查，於本案沒有證據請求調查等語(見本院卷第212、242、352頁)，堪認並無相關事證可認有何因被告王宏志之供述而查獲李欽國於108年3月間販賣甲基安非他命予被告王宏志之犯行，揆諸上開說明，原判決附表一編號1至3部分依卷內事證既無從認為被告王宏志有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，原判決敘明被告王宏志就原判決附表一編號1至3部分無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並無違誤，即無被告王宏志上訴意旨所指之違法。

2.被告王宏志無刑法第59條規定之適用：

⑴刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮而得依職權自由裁量之事項(最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號判決意旨參照)。

⑵被告王宏志如原判決附表一編號1至5所示共計5次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，對象雖僅江騰龍1人，但販賣之次數並非少數，已難認情節輕微；另其就原判決附表一編號3之犯行於警詢及偵查中均否認犯行，嗣於原審審理中方坦承犯行，原判決依法判處被告王宏志有期徒刑7年即修正前毒品危害防制條例第4條第2項法定刑之最低刑度，並無情輕法重之嫌；另被告王宏志原判決附表一編號4部分利用不知情之被告林秀美交付甲基安非他命與證人江騰龍，犯罪手段可議；其復與被告林秀美共同為原判決附表一編號5之犯行，再佐以被告王宏志曾於86年間、96年間有施用甲基安非他命之前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其正值壯年，雖自述家庭經濟情況不佳，仍需扶養父親(見原審卷第226頁）、女兒(見偵卷第79頁)，然其並無不能從事其他工作維生而不得不為本案犯行之情事，且其既知毒品之危害，卻甘冒禁令，為本件多次犯行，助長毒品流通擴散，對社會秩序及購毒者身心危害不輕，則就其犯罪整體情節觀察，其犯罪顯無特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情事，且原判決所處刑度及定其應執行之刑(參前述貳、一所述)均無情輕法重之情事，辯護人所辯應依刑法第59條規定酌減其刑等語，自嫌無據，不足憑採。又被告王宏志另涉販賣第二級毒品案件經原審法院以108年度原訴字第80號判決應執行有期徒刑6年6月確定，有被告王宏志臺灣高等法院被告前案紀錄表可按(見原審卷第254頁、本院卷第328、329頁），原審參酌被告王宏志上開素行，認本案並非單一、偶發而誤觸法網，無刑法第59條規定之適用等語，依前揭說明，自得加以裁量審酌，無辯護意旨所指判決違背法令之情事。

(二)被告林秀美部分：訊據被告林秀美雖坦承有於原判決附表一編號5所示時間，持被告王宏志所交付內有甲基安非他命1小包之香菸盒前往原判決附表一編號5所示地點(市八市場)之事實(見原審卷第86、87頁），惟否認有何與被告王宏志共同販賣第二級毒品之犯行，於原審辯稱：不知香菸盒內放有甲基安非他命，且當日沒有遇到證人江騰龍，並未完成交易等語；上訴後被告林秀美並未到庭，惟其於上訴理由狀中陳稱不否認與證人江騰龍108年4月15日之通聯係關於毒品交易之對話，然否認當日有與證人江騰龍見面完成毒品交易等語(見本院卷第36頁刑事上訴理由狀)，辯護人並為被告林秀美辯稱其當日並未完成毒品交易，尚未著手，僅為預備階段等語。惟查：1.被告王宏志坦承有於原判決附表一編號5所示之108年4月15日將重量不詳之甲基安非他命1小包裝在香菸盒內，交由被告林秀美交與證人江騰龍，並收受林秀美所交付之價金500元等事實不諱(見原審卷第84、86頁）。

2.證人江騰龍於108年7月22日偵查中具結證稱：我是從去年8、9月開始向林秀美購買毒品，我都用電話及LINE，LINE我都是與林秀美聯絡；(問：提示108年4月15日11時44分至同日22時04分通聯譯文，通聯內容所指為何？)此次通話是我跟林秀美的通話，通話目的是我要向他購買二級毒品安非他命；這次是108年4月15日晚上在林秀美家(48市場附近，本院按：應為市八市場之誤載)，詳細地址我不清楚，交易二級毒品安非他命，金額為500元，數量1小包(重量不清楚)，是林秀美跟我完成交易，現場只有我跟林秀美在場。我有施用過確定是安非他命；我駕駛我的自小客車，林秀美是從家裡走出來，我們在她家門口旁邊交易。(問：前揭通訊監察譯文中，你與林秀美聯繫毒品交易，為何均未提到交易之毒品數量及價錢？林秀美如何得知你要向他購買毒品之數量及價錢？)因為我每次都購買1千元以下，所以我跟林秀美他們聯繫都不會在電話中講到數量及金額等語(詳見他字第349號卷第79-80頁)；其於原審作證時先證稱：108年4月15日22時有跟王宏志交易毒品，一樣都用菸盒，我都跟王宏志聯絡，一樣到他們家樓下，我忘記是誰拿下來，錢交給誰忘了，太久了，有買安非他命等語，對於與何人聯絡毒品交易一事雖翻異前詞，改稱是跟王宏志聯絡云云，但仍證稱有買安非他命，僅就錢交給何人一節陳稱忘了等語；嗣經檢察官提示其於偵查中上揭證詞後，證人江騰龍則明確證稱以偵查中所述為準，對話內容是林秀美跟我講的內容、交易時間、地點沒有錯，也是林秀美拿毒品給我的，毒品是放在菸盒，我是拿500元給林秀美；(問4月15日的通聯譯文最後面2通未接來電，後面就沒有紀錄，表示後面沒有再跟林秀美聯絡？)對；(問：4月13日及4月15日的交易是否確實有拿到毒品並將錢交出去？)對；我在偵查中講的比較清楚，我是先找王宏志，找不到王宏志就會打給林秀美；(問：4月15日你是要跟王宏志還是林秀美買毒品？)偵查中是正確的，是跟林秀美交易等語(詳見原審卷第207-215頁），是以依證人江騰龍偵查中及原審之證詞，其於原判決附表一編號5所示之時間、地點，確有與被告林秀美聯繫後購買第二級毒品甲基安非他命1小包，及交付500元價金給被告林秀美等情。

3.被告林秀美亦坦承有幫被告王宏志帶2次香菸盒出門要交給江騰龍，地點都是在市八市場等情(見原審卷第86、87頁），足徵被告王宏志、證人江騰龍前述證詞應屬實情，可以採信。

4.被告林秀美及辯護人雖以前詞置辯，然倘若被告林秀美於原判決附表一編號5之時、地，並未遇見證人江騰龍而未完成交易，被告林秀美應會告知被告王宏志此事，更無可能將證人江騰龍所交付之500元交給被告王宏志之理；再佐以被告王宏志於原審以證人身分具結證稱：(問：4月15日那次有沒有交易成功，有無印象？)我記得那次等通知等很久，或許是很晚了，應該是有等語(見原審卷第201頁），對照108年4月15日之通訊監察譯文顯示被告林秀美於當晚21時14分許、22時4分許猶撥打證人江騰龍行動電話(見警卷第95、123頁)，可知當晚被告林秀美交易毒品一事確實有所耽擱，被告王宏志所稱記得那次等通知等很久，或許是很晚了等情堪認與事實大致相符，基上，如果該次等很久而最後被告林秀美並未遇見證人江騰龍而未完成毒品交易，被告王宏志應會印象深刻，甚至詢問證人江騰龍了解爽約之原因，更不會無端承認此部分販賣第二級毒品之犯罪事實，是以綜合前揭被告王宏志、證人江騰龍、被告林秀美之供述及108年4月15日之通訊監察譯文內容整體以觀，堪認被告林秀美確與被告王宏志共同為如原判決附表一編號5所示之販賣第二級毒品既遂之犯行無訛。

5.又被告林秀美與證人江騰龍108年4月15日之通訊監察譯文雖顯示被告林秀美曾於當晚21時14分許、22時04分許，2次撥打證人江騰龍之行動電話而無人接聽，然該2通行動電話基地台位置在花蓮縣○○鄉○○村、○○村(見警卷第95頁通訊監察譯文)，參酌被告林秀美與證人江騰龍於當日電話中並未明確約定見面地點，對照被告林秀美與證人江騰龍就原判決附表一編號4即108年4月13日毒品交易之通訊監察譯文(詳見警卷第87-89、119頁)，可知證人江騰龍知悉被告王宏志、林秀美在市八市場附近之住處而可自行前去，依前述被告王宏志、證人江騰龍及被告林秀美一致供稱是在市八市場附近交付香菸盒給證人江騰龍等語，可認被告林秀美於當晚雖自行前往花蓮縣吉安鄉附近並撥打證人江騰龍行動電話而未聯絡上江騰龍，但嗣後被告林秀美應是回到市八市場即其住處附近，並與證人江騰龍在市八市場附近碰面，交付裝有甲基安非他命1小包之香菸盒予江騰龍，及收取價金500元交付給被告王宏志，尚無從僅因被告林秀美於108年4月15日晚間9時許、10時許2通未經證人江騰龍接聽電話之通聯紀錄，即逕認被告林秀美嗣後未與證人江騰龍碰面及完成毒品交易。是以被告林秀美所辯未與證人江騰龍碰面、辯護人為被告林秀美辯稱尚未著手、為預備階段等語，既缺乏其他相關事證可資佐證，而被告林秀美如原判決附表一編號5所示之犯行有如原判決理由所載之證據(見原判決理由壹、二、(二)、2所述)及前述各項事證可佐，其犯行洵堪認定，被告林秀美否認犯行所辯各節尚難憑採。

(三)綜上所述，原判決並無違誤，應予維持，被告2人上訴指摘原審判決不當，所執各項上訴理由均非可採，本件上訴為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張宏節

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。