臺灣高等法院 花蓮分院98年度重上更(六)字第49號

灣高等法院花蓮分院刑事判決　　98年度重上更(六)字第49號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

李殷財律師

現於臺灣花蓮看守所羈押中

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第34號中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2802號），提起上訴，判決後，經最高法院第6次發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「阿匡」、「阿光」，曾於民國（下同）89年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑1年，於91年1月21日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，分別基於概括之犯意，連續於下列時地，販賣第一、二級毒品：

（一）先後於92年9月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣新臺幣（下同）5,000元之第一級毒品海洛因予謝華安。於92年10月份，於同地點同時販賣3,000元之海洛因及2,000元之安非他命給謝華安。

（二）先後於92年9月5日晚間9時許、92年9月9日晚間7時許，以不知何人所有之0000000000號行動電話與蕭良珠連繫，於先向劉清保購得第一級毒品海洛因後，與蕭良珠相約在花蓮市國賓飯店附近，各販賣2,000元之第一級毒品海洛因予蕭良珠共計2次。

（三）連續於92年11月10日中午12時許、92年11月11日下午3時許，以其所有之0000000000號行動電話與蘇文筆聯絡，分別在花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段304巷3弄30號、花蓮火車站停車場，各販賣3,000元、1,000元之第二級毒品安非他命予蘇文筆。

二、嗣於92年11月19日下午4時50分許，在花蓮縣吉安鄉○○村○○路與南海1街旁工地，為警查獲甲○○轉讓第一級毒品海洛因予劉仁光（轉讓毒品部分業經原審判決確定），並在甲○○身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2小包（淨重0.69公克）、第二級毒品安非他命2小包（含袋重3.5公克)（施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，業經原審以93年度訴字第21號判處有期徒刑1年3月確定在案）；復於花蓮市○○○○街106號甲○○住處扣得其所有販賣毒品之空袋222個及連繫販賣毒品所用之行動電話1支（門號：0000000000號）。

三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序上事項

一、檢察官起訴書原記載「被告販賣第一級以及第二級毒品給如附表之人」，但在附表卻僅列蘇文筆、鍾鎮發及楊憲忠3人購買第二級毒品犯行時間，而漏未記載販賣第一級毒品之部分，經原審法院於準備程序確認起訴事實之範圍，檢察官確認起訴書附表所載的是有關被告販賣第二級毒品的犯行，另外還有起訴被告出售第一、二級毒品給謝華安的犯罪事實（原審卷一頁134），之後再次確認起訴事實內有被告販賣第

一、二級毒品給謝華安的犯行（原審卷一頁208），並再擴張具有裁判上一罪關係之起訴事實包含被告在92年9月5日以及同年9月9日販賣海洛因給蕭良珠的事實（原審卷一頁370）。原審就起訴的犯罪事實中，判處被告販賣第一級毒品給謝華安2次、蕭良珠2次，販賣第二級毒品給謝華安1次、蘇文筆2次，轉讓第一級毒品給楊憲忠、劉仁光各1次，轉讓第二級毒品給林嘉德2次、楊憲忠2次等罪刑，另外針對起訴事實所及的販賣第二級毒品給鍾鎮發1次、轉讓第二級毒品給蘇文筆、林文祥部分則判決無罪。被告上訴後，撤回轉讓部分。因此本院僅就被告販賣第一級毒品給謝華安2次、蕭良珠2次，販賣第二級毒品給謝華安1次、蘇文筆2次、鍾鎮發1次的起訴事實為審理。

二、有關監聽錄音帶以及譯文之證據能力部分

（一）監聽屬於公權力對於人民基本權利之干預，為了調和刑事訴訟法追求發現實體真實與程序保障2項目的，應以法律保留原則與比例原則，作為此項強制處分之控制原則。通訊保障及監察法之通過與修正，即為此項新型態強制處分之法源依據，該法第1條與第2條開宗明義揭示發動監察之合法目的，應合乎比例原則。此外，該法修法後亦明定，監聽票之聲請與核發需合乎一定程序、監聽票之格式與應記載之事項（令狀主義）、並增訂違法監聽所取得之衍生證據，不得採為證據等，由整部通訊保障及監察法之修正，可明確將實務上頻繁施行之監聽，定位為新型態強制處分。因此監聽性質上應被認為屬於1種與搜索扣押相類似之新型態強制處分。對於由監聽所取得證據之證據能力，也應該有與刑事訴訟法第158條之4相同的判準，原則上以取得之程序是否合法為判斷的第1道標準，如果取得程序違法，再進一步以刑事訴訟法第158條之4所規定的各項因素判斷是否具有證據能力。而96年7月修訂之通訊保障及監察法分別在第5條第5項、第6條第3項、第7條第4項、第32條第4項等更進一步規定證據能力有無之判斷標準，在若干犯罪之違法監聽，規定只有在情節重大時才排除其證據能力。其中販賣毒品罪依照該法第5條第1項第1款即屬於只有在違規進行監聽行為情節重大才排除證據能力之情形，而且同法第6條還規定對於涉嫌毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，可以在急迫情形下，先報請檢察官以口頭通知執行通訊監察，足證對於販賣毒品的犯罪，立法者對於因監聽取得的證據，除了刑事訴訟法第158條之4所規定的權衡法則之外，還設定了違法蒐證情節重大的消極要件。

（二）經查，依卷附之臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書影本3紙，所載監察期間分別為92年9月10日至同年10月9日，92年10月9日至同年11月7日，92年10月31日至同年11月29日（原審卷一頁258、260、警卷頁46），就已經具有合法通訊監察書所取得的監聽錄音帶，具有證據能力當無疑問。然就92年9月5日及同年9月9日上訴人與蕭良珠之通訊，並無通訊監察書，揆諸前開說明，該2日之通訊監察難認為適法。但本院審酌前開通訊監察書係證明被告犯罪所必要，且被告所涉犯為販毒之重罪，實施刑事訴訟程序之公務員雖就該2日之監聽違背法定程序，然其餘監聽均已符合法定程序，顯可見實施刑事訴訟程序之公務員係一時疏忽未聲請通訊監察書，而證人蕭良珠亦坦承確有監聽譯文所載內容，被告於原審亦表示對該監聽譯文無意見（原審卷一頁371），且前述違反規定進行監聽的行為情節亦非重大，本院認為前開監聽譯文，應具有證據能力。

（三）被告雖又曾抗辯稱監聽譯文的內容有部分係屬偽造，並不實在，因此主張監聽譯文不具證據能力。然按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符，至於錄音之內容所涉及之事實，究應如何解讀，仍應傳喚通訊監察對象加以訊問調查，以明瞭其真相（最高法院95年度台上字第295號判決參照），則對於合法取得之通訊監察錄音帶以及錄音帶所衍生之監聽譯文，經由刑事訴訟法第165條之1的調查證據程序，即可認為屬於合法調查之證據，因此具有證據能力。此由96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，可知如果監聽譯文是依照監聽內容逐字轉譯而成，由於此種監聽譯文與監聽內容無絲毫差異，僅有表現形式上的不同，因此監聽譯文的證據能力也應該依附於監聽錄音帶本身的證據能力而為判斷。

（四）被告在原審時而主張監聽譯文內容不符，時而主張內容無誤，例如被告在本院上訴審中主張監聽譯文中蕭良珠的部分內容相符（本院上更二卷頁39）、但主張監聽譯文中蘇文筆的部分相符惟有缺漏（本院上更二卷頁39），又主張監聽譯文中鍾鎮發的部分內容是警員所偽造（本院上更二卷頁39），不過事後又稱雖然其中有些部分漏掉，但不要再播監聽譯文的內容（本院上更二卷頁116），而被告在原審經審判長提示監聽譯文以調查該項證據時，被告也陳稱沒有意見（原審卷二頁210）。在本院更三審準備程序中，卻又再主張勘驗蘇文筆、鍾鎮發的監聽錄音帶，經本院再次提示2人的監聽譯文後，被告表示蘇文筆部分的監聽譯文確實是當時通話內容無誤，但仍然要求勘驗鍾鎮發之監聽譯文，經本院依照刑事訴訟法第165條之1的規定當庭播放之後，被告表示該錄音內容是與楊憲忠的對話（本院更三卷頁173），經本院前審傳喚楊憲忠到庭確認無誤（本院更三卷頁186），則監聽譯文的內容，既經被告確認無誤，並經本院於審判時提示監聽譯文（本院更三卷頁221），自應認為已經合法調查該項證據，監聽譯文自具有證據能力。

三、被告以及辯護人在原審對於證人蘇文筆、鍾鎮發、謝華安在警詢中所為陳述表示對於證據能力沒有意見（原審卷一頁210以下），依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定應具有證據能力。另外對於蕭良珠在警詢中的陳述也表示沒有意見（原審卷一頁371），依照刑事訴訟法第159條之5第1項之規定亦具有證據能力。被告雖然於本院審理中對於證人警詢筆錄的證據能力表示有意見（本院更三卷頁220），但是被告在準備程序中已經同意作為證據使用，卻在本院更三審審理中又不具理由地主張沒有證據能力，自難採摘。況且被告已經分別確認監聽譯文的內容無誤，監聽譯文也具有證據能力已如前述，證人蕭良珠等人在警詢中所為的陳述也是根據監聽譯文的內容說明，且從是否具有較可信之特別情狀的判斷，從毒品販賣犯罪之特殊性，在於流通管道之封閉性，查緝困難，檢警單位常以監聽作為偵辦之主要方法，而針對一合法監聽結果所製成之監聽譯文，已合法取得證據能力，則證人於警詢中針對監聽譯文之內容所為說明，由於是依據客觀存在的監聽內容以及譯文而為陳述，與一般傳聞證據，僅由證人在司法警察之詢問下回答問題有所不同，更較諸審判庭上證人已有被告犯罪事實之預見而為之供述，證人於警詢中就監聽譯文之說明，應更不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，而更能為客觀、不偏離事實或有所遮掩顧忌之陳述。且因證人本身亦為通話雙方當事人之一，就傳聞證據可能具有之知覺錯誤、不正確記憶或明確性等危險性，實較一般傳聞證據降低。況此類毒品危害防制條例案件，更應考量吸食者與供應毒品上游間聯絡之隱密性與特殊信賴，難以期待證人於審判庭上得透過與被告交互詰問程序、就雙方毒品交易過程與監聽譯文充滿彼此才知情之暗號等內容，為更誠實真摯之說明。如果已經給予被告反對詰問、以確定該審判外陳述是否真實的機會，即應認為證人在審判外之陳述具有較可信之特別情況而具有證據能力，從而蕭良珠等人在警詢中之陳述亦具有證據能力。

四、被告聲請傳喚劉清保以證明交付毒品當時的情況，證人劉清保在本院更一審審理中以可能涉及犯罪為理由拒絕證言（更一審卷頁65），附此敘明。

貳、犯罪事實認定之理由

一、訊據上訴人即被告於本院審理中坦承所有犯行，惟被告在之前審理時均否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給他們3人，我只是幫他們調貨而已，沒有賺取差價營利。㈠謝華安部分，是我朋友綽號阿貴打電話給我，問我有沒有辦法調到安非他命，他朋友要，約我過去中美超商，我過去時，阿貴與謝華安在那裡，謝華安就問我有沒有辦法拿到5,000元的安非他命，我說調調看，在他面前打電話給黃信彰，黃信彰約我到後火車站富強超商，我就直接載謝華安一同過去富強超商，謝華安在車上將5,000元交給我，我在超商那邊把錢給黃信彰，拿到貨後回到車上就直接交給謝華安，是在92年10月份，我只幫謝華安調這1次，以後沒有再幫他調貨。謝華安在警詢中指稱是我賣給他的證言是警員教唆他說的，不實在。㈡蕭良珠部分，是在92年9月份，黃信彰在高雄打電話給我，拜託我幫蕭良珠調海洛因，我有打電話給朋友劉清保，叫劉清保把海洛因送到花蓮國賓飯店前的摩奇地冷飲店，我就請朋友胡賢昌載我過去，到了摩奇地之後，我打電話給住在國賓飯店的蕭良珠，她出來後把2,000元交給我，我走到劉清保開的車子旁邊，把錢交給車子裡面的劉清保，劉清保交1包海洛因給我，我就直接轉交給蕭良珠，沒賺蕭良珠的錢，只是幫忙調貨而已；第2次我沒有調取成功，只先拿一點點海洛因給蕭良珠，蕭良珠沒給我錢，嗣蕭良珠即轉向綽號阿棋的人拿毒品，此可從92年9月10日0時30分、0時43分、1時7分、1時18分之監聽譯文中得知蕭良珠第2次是向阿棋取得毒品，不是向被告拿的。㈢蘇文筆部分，是92年11月10日蘇文筆打電話給我，要我幫他調3、5千元的安非他命，我聯絡鄭啟宏一起到蘇文筆家，要蘇文筆直接跟鄭啟宏交易，蘇文筆當場跟我借3,000元，我就直接拿給鄭啟宏，鄭啟宏把3,000元的安非他命拿給我，我就交給蘇文筆；92年11月11日是蘇文筆打電話給我，問我有沒有安非他命，我就叫他過來，拿1,000元的安非他命給他，但是沒有跟他拿錢。此可從92年11月9日15時32分、18時17分、92年11月10日11時52分之監聽譯文中可證明被告上開所述屬實云云。經查被告之犯行，除經被告自白之外，分別有下列證據足證。

二、就被告販賣安非他命及海洛因給謝華安之部分：

（一）被告就販賣安非他命及海洛因給謝華安的犯行，已坦承不諱。（本院更五審卷頁53）

（二）證人謝華安於原審結證稱：我聽朋友說被告那裡有毒品，所以我就打電話給他，和他約地點碰面，我是要跟他買毒品，他就說他朋友有毒品，他要去跟朋友調貨給我，第一次是92年9月份，向被告拿5,000元海洛因，第二次是92年10月份，同時向被告拿海洛因3,000元及安非他命2,000元，地點都是在花蓮後火車站，我在車上拿錢給被告，被告下車去拿毒品，等了約5至10分鐘後就拿到毒品，但我不知道被告到何處拿毒品，也不知道是誰拿毒品給他等語明確（原審卷二頁11-17）。

（三）證人黃信彰在本院更一審審理中證稱：被告是我的下線，意思是被告向我購買毒品安非他命，如果被告有朋友需要毒品，就會先詢問我有無毒品，如果有，我就賣給被告，被告當時沒有使用海洛因（本院更一審卷頁65），在火車站那1次，當時我與綽號阿龍者要一起去買針筒，正好被告打電話來，毒品由阿龍者交給謝華安，被告與謝華安一起下車，我有親眼看到被告把毒品交給當時開車的謝華安（本院更一審卷頁66）。

（四）從以上證據，被告既自白有交付安非他命給謝華安並且收取金錢，謝華安也就被告自白的事實部分證述明確，也與黃信彰所證述的內容相符。被告雖然就此部分的事實辯稱僅僅是轉讓的犯行，而不是販賣，但按毒品危害防制條例處罰散佈毒品的行為例如轉讓或是販賣，意在增加散佈毒品的交易成本，讓散佈毒品的人會因為存在有遭刑罰追訴處罰的高度風險或喪失身體自由的巨大損失，因而減少散佈毒品的行為，藉此抑制毒品施用人口的增加。而條例分別轉讓以及販賣的犯行，異其處罰之規定，主要的著眼點也在於轉讓以及販賣毒品的犯行對於擴張毒品散佈的狀況不同，由於毒品是屬於違禁品，流通的交易成本原本就比較高，提供毒品免費供給其他人施用的轉讓行為會使轉讓毒品的人產生財產上的損失，因此採用轉讓的行為散佈毒品，會因為其行為本身所含的流通交易成本高，因而減低了採用此種手段散佈毒品的擴張性，毒品危害防制條例因此對於此類行為採取較低度的刑罰手段。而對於販賣的行為，由於從事販賣的人，具有資本性，必須不斷地從販賣的所得價金中去維持毒品的來源，一旦中斷用毒品交換金錢的行為，將產生其本身毒品來源潰散的嚴重後果，因此這種販賣的行為具有如商品買賣的擴張性，必須靠著不斷刺激消費以維持其本身的存在，結果就是必須不斷地維持甚至擴張購買毒品的人口，這就是實務所稱的營利意圖，正由於這種擴張的特性，會大量增加施用毒品的人口，因此毒品危害防制條例採取從重處罰的手段，以提高流通的交易成本，藉此抑制其散佈毒品的嚴重後果。由此，我們可以去了解毒品危害防制條例所處罰的販賣與轉讓行為的不同特徵，販賣由於具有高度的擴張性，因此其行為的特徵在於不斷地以毒品換取金錢，交易流通的時間、次數均呈現一定程度的密集性以及規律性，對象多與毒販之間沒有特殊的親友關係，具有不特定性，人數在一段時間內呈現逐漸增多的傾向。至於轉讓的犯行，由於會造成毒品提供者財產上的不利益，因此無論是次數、時間都具有相當高的限定性，對象也通常都是與毒品提供者之間有比較密切的親友關係為限。被告交付毒品給謝華安並且收取金錢，依照被告所述，被告是在92年10月間才認識謝華安（本院更三審卷頁80），被告與謝華安非親非故，只憑謝華安1通電話就可以向被告以現金換取毒品，依照前述說明，被告顯然不是轉讓的行為，尤其本身從事販賣毒品行為的黃信彰更明確證稱被告就是他的下線，負責毒品的交付以及現金的收取，這些行為都是典型販賣的事實，被告所辯自不足採信。

（五）被告雖又陳稱認識謝華安是經由綽號「阿貴」者介紹，當時是說要幫謝華安調貨（原審卷二頁19），謝華安也證稱確實是經由綽號阿貴者才認識被告，第1次有說是要調貨（原審卷二頁19），被告與綽號阿貴者非親非故，甚至連真實姓名也不知道，卻願意交付毒品給阿貴所介紹的朋友謝華安，而謝華安在與被告聯繫之後，隨即有收受毒品並且交付價金的行為，這已經顯示出被告交付毒品的擴散性。

（六）被告再辯稱與謝華安一同被查獲時，謝華安有1份有利於被告的筆錄，警員沒有一併移送檢察官等語。然查，經原審法院函詢，花蓮縣警察局鳳林分局覆稱（原審卷一頁291）在查獲當時，因為謝華安不是搜索的目標，身上也沒有毒品，所以當時並沒有製作筆錄。且員警於92年11月19日當場查獲被告，現場並有劉仁光及謝華安在場，經警對劉仁光及謝華安採尿送驗，劉仁光部分有製作警詢筆錄，另謝華安部分，因偵辦被告毒品案件查證事項頗多，當時員警乃先將謝華安採尿送驗，俟尿液送驗結果再通知謝華安到案說明，之後謝華安因案通緝入監執行，故尚未製作謝華安筆錄及移送，且謝華安確實於92年11月24日因違反毒品危害防制條例案件入監服刑等情，業經花蓮縣警察局鳳林分局93年5月5日鳳警刑字第093300433號函覆在卷（原審卷一頁418），顯見警員當時未製作謝華安之筆錄，並不是因為意圖隱瞞對於被告有利的證據，更況且謝華安在原審審理中不但指證向被告購買安非他命，也指證向被告購買海洛因，謝華安的指述顯然不利於被告，被告辯稱自無可採。

三、販賣海洛因給蕭良珠部分：

（一）蕭良珠於警詢及原審審理時具結證稱：0000000000號是我的電話，我綽號叫小夢，且有施用海洛因，而0000000000號是黃信彰的電話，被告的電話是黃信彰告訴我的，我本來要跟黃信彰買毒品，結果他不在花蓮，所以他給我阿光的電話；92年9月5日21時25分之電話譯文是我打0000000000號電話給被告購買海洛因，價格數量我忘了，我有拿到海洛因，他拿來給我，是約在我家對面國賓飯店對面的「摩奇地」泡沫紅茶店，我跟他拿大部分都是2、3千元；92年9月9日19時13分、20時7分、20時29分、20時45分、20時55分之監聽譯文，是我向被告買海洛因，印象中他也是送到摩奇地，這2次毒品價格，1次約2、3千，都是同1個人拿給我的；我向被告購買海洛因，被告都去國賓飯店前面給我，我用上開電話向他買了約2次毒品；我想買毒品海洛因，所以阿光就在電話裡問我關於要買毒品的事情，因為昌仔（即黃信彰）有打電話給我說，叫我不要跟阿光拿很多毒品，夠用就好，所以毒品量都不多等語明確（詳見原審卷二頁110-118），是證人蕭良珠前後證述情節一致。

（二）參諸卷內之監聽譯文：

（１）於92年9月5日21時7分45秒許，蕭良珠以0000000000號撥打給黃信彰之0000000000號行動電話，蕭良珠稱：你花蓮還有人嗎？黃信彰稱：還有人。蕭良珠稱：有沒有再打電話給我，你不要再跟別人說了就我們2人知道，黃信彰稱：好。嗣於同日21時14分40秒許，黃信彰以上開電話撥打給蕭良珠，黃信彰稱：我給你1支電話你打給他，他是我的下線，那種東西你用過，你不要拿多，能撐到明晚上就好了，蕭良珠稱：那是要拿多少？黃信彰稱：我是不知道你的量是多少，那它是一定有洗過的！你也知道這種情形，如我是我們...蕭良珠稱：如果跟他拿，...黃信彰稱：先拿1千元！蕭良珠稱：1千元！黃信彰稱：你先聽我說先拿1千元先試，如果可以的話先拿一點撐到明天晚上我回去好不好。蕭良珠稱：1千元，拜託。黃信彰稱：我知道你不要拿多，你自己衡量你自己到明天的量是多少，我叫他給你多一點的量。蕭良珠稱：我跟他拿4分之1好了，多少錢？黃信彰稱：我要問他一下。蕭良珠稱：5千還是怎樣！你問一下！黃信彰稱：你不要拿這麼多！蕭良珠稱：因我不確定你明天何時回來？黃信彰稱：我現在幫你問？蕭良珠稱：好、謝謝、麻煩你！（詳見原審卷一頁268-269）。是證人黃信彰於斯時不在花蓮，證人蕭良珠本來欲向其購買毒品不成，而由黃信彰替蕭良珠聯繫購買海洛因之事宜。

（２）於92年9月5日21時18分6秒許，黃信彰再打電話給蕭良珠，黃信彰稱：他洗過了，我問過他四之一要六，我建議你不要，建議拿三就好！蕭良珠稱：好好！黃信彰稱：最主要他洗過他如何洗我不知道！我就給你他的電話。蕭良珠稱：不然你直接叫他。黃信彰稱：他沒有車。蕭良珠稱：那他電話幾號？黃信彰稱：0000000000，我現在跟他講一下。蕭良珠稱：找誰？黃信彰稱：阿光。蕭良珠稱：他跟小龍熟嗎？黃信彰稱：他是花蓮人，對對，你跟他說是世昌的朋友。蕭良珠稱：好！黃信彰稱：我打電話跟他說量給你多一點！你就跟他拿3張就對了！我建議你不要拿太多！蕭良珠稱：他沒有交通工具嗎！我也沒有！黃信彰稱：你們到時候雙方喬一下！現在是你們量的問題！蕭良珠稱：我的電話你給他沒關係！黃信彰稱：我叫他打電話給你好了！我叫他量給多一點，那你2分鐘再打給他！蕭良珠稱：好ＯＫ！謝謝！（詳見原審卷一頁268-269）。是證人黃信彰介紹被告予蕭良珠，請蕭良珠與被告聯繫購買海洛因事宜，並參酌被告於偵查中陳稱：3張是指3千元等語（詳見偵查卷頁14），故證人黃信彰確實建議證人蕭良珠向被告購買3千元之海洛因。

（３）嗣於92年9月5日21時25分45秒，蕭良珠撥打被告所有之0000000000號行動電話，蕭良珠稱：喂請問阿光在嗎？被告稱：我就是！蕭良珠稱：我是昌仔朋友、我在新車站這邊！被告稱：我在三十米路！你有車嗎？蕭良珠稱：沒有！被告稱：那我騎機車！你在哪裡？國賓飯店你知道嗎？被告稱：應該知道！蕭良珠稱：國賓飯店前的麵店！被告稱：我到打給你！蕭良珠稱：好，我等你！（詳見原審卷一頁270）。是被告與蕭良珠約定交付海洛因之地點就在國賓飯店。

（４）又於92年9月9日19時13分6秒許，蕭良珠又以前開電話撥打給被告，蕭良珠稱：喂！阿光嗎？被告稱：是。蕭良珠稱：我是阿彰的朋友。被告稱：誰？蕭良珠稱：你知道嗎？你上次拿來國賓這邊，你還記得嗎？被告稱：喔喔！知道！蕭良珠稱：你那邊有把我送3張過來好嗎？被告稱：你是走水的、還是菸的？蕭良珠稱：走水的吧！被告稱：我這邊只剩菸的，這種東西要走水的要用棉花過濾。蕭良珠稱：是什麼，米黃的喔！為什麼要用棉花過濾。被告稱：聽說這顆粒雜質很大會卡住，用管子打不下去。蕭良珠稱：那你先拿2千元過來看看！被告稱：好！嗣於同日20時7分4秒許，被告撥打電話與蕭良珠，被告稱：阿彰的朋友嗎？蕭良珠稱：你到了！被告稱：我剛經過打電話沒有人接。蕭良珠稱：我沒有接。被告稱；我剛剛有撥1通。蕭良珠稱：我剛被某個男人叫出去吧！被告稱：我現在繞回公園路這邊。你確定要嗎，我再繞回去。蕭良珠稱：東西一樣喔！被告稱：東西就是米黃的。蕭良珠稱：也是要過濾的。被告稱：嘿！蕭良珠稱：那你拿過來試試看。嗣於同日20時29分18秒許，蕭良珠又撥打電話給被告，蕭良珠稱：你到了嗎？被告稱：我朋友這邊有好的太白粉，有別種的。蕭良珠稱：我以為你到了。被告稱：我剛才朋友打電話給我，我現在跟他喬，看看別種的。蕭良珠稱：現在喬的怎麼樣。被告稱：現在正在講，走水的用那種比較不好，我朋友講用香菸的比較香，走水的比較麻煩。蕭良珠稱：那現在呢。被告稱：現在跟我朋友喬，你要多少？蕭良珠稱：你要算我多少。被告稱：看他我跟他拿多少。蕭良珠稱：那你跟他喬。被告稱：馬上送給你。蕭良珠稱：你要打電話給我。被告稱：好。嗣於同日20時45分23秒許，被告撥打電話給蕭良珠，被告稱：我現在過去了。蕭良珠稱：好。被告稱：太白粉喬沒有。蕭良珠稱：喬沒有。被告稱：太白粉價格太貴了。蕭良珠稱：他價格多少。被告稱：他說晚一點再說，那我就先拿給你試試看，不行的話，你就留著，到時候再換給你。蕭良珠稱：好，你大概多久過來？被告稱：現在就過去，大約10分鐘就到了。嗣於同日20時55分23秒許，被告打電話給蕭良珠，被告稱：到了。蕭良珠稱：我現在走出去了。（詳見原審卷一頁276-278）。是被告於92年9月5日確實有交付海洛因予蕭良珠，且雙方於同年9月9日再次約定購買海洛因之事宜。

（5） 從以上監聽譯文內容中，不斷地談到毒品的數量，品質以及價格、交貨的地點等等，還夾雜著毒品品質不好的抱怨，也討論施用毒品的正確方法等等，顯足以認定被告當時的確是在電話中與蕭良珠討論海洛因販賣的事情。

（三）而證人黃信彰於原審審理時具結證稱：92年9月間，蕭良珠電話問我，要向我調取海洛因，問我人在何處，我回答我人在高雄，我無法給她海洛因；後來我問被告有沒有辦法，因為他沒有在碰海洛因，我只是想問被告有沒有認識的朋友，可以幫蕭良珠調取海洛因；我是留被告的電話給蕭良珠，但是事後如何我不清楚。我先打電話給蕭良珠，當時都還沒有打電話給被告，不知道被告那邊情況如何，後來我才跟被告聯繫，看他是否要幫蕭良珠的忙，被告打電話過來跟我聯繫時，他有說他朋友那邊的情形，有說幾千元，後來我就打電話給蕭良珠說，叫她不要拿太多，那個東西一定有「洗過」，品質比較不好等語（詳見原審卷二頁200以下）。與蕭良珠前述證詞以及監聽譯文的內容相核，均相符合。

（四）又蕭良珠在原審審理中雖然對於指認的口卡證稱：在指認當時沒有印象，也無法指認是否為庭上的被告，因為當時拿了錢立刻就走了，時間不到1分鐘，而且是在晚上，又不熟識（原審卷二頁118以下）。但被告在詰問之後陳稱的確有交2次海洛因給蕭良珠（原審卷二頁119），證人隨即改稱的確向被告買過2次海洛因，都是先把錢交給被告，被告騎機車交貨，對話中說到太白是指海洛因有米黃與太白2種，太白很貴，所以買米黃的（原審卷二頁120），更足以被告的確有販賣海洛因給蕭良珠。

（五）至被告先於警詢中辯稱：伊有幫黃信彰拿海洛因給蕭良珠，因為當時黃信彰人在高雄，打電話叫我拿海洛因給蕭良珠，因伊事先有跟黃信彰拿海洛因，還沒有付錢，所以叫我拿一些海洛因給蕭良珠，她拿2千元給我，事後我有將2千元交給黃信彰，總共有2次將海洛因交給蕭良珠，每次都收2千元等語（詳見警卷頁21）。然參諸前開證人黃信彰之證述及監聽譯文內容，可知被告並非幫黃信彰拿海洛因給蕭良珠，而係其自行與蕭良珠聯繫交付海洛因。被告又於原審準備程序辯稱：我在警詢是說沒有跟他拿錢，但警察逼我說有拿錢給他2次，是黃信彰要我拿毒品給蕭良珠，我並沒有拿錢等語（詳見原審卷一頁369-376），然被告於原審審理時陳稱：第1次我去的時候，我是有幫蕭良珠調取毒品成功沒有錯，但是第2次沒有幫她調成毒品，第1次我有拿到錢，我就將錢交給現場的朋友，我朋友的車，就停在旁邊，我錢交給我朋友後，我朋友就將1包海洛因拿出來給我，由我交給蕭良珠；第2次蕭良珠想跟我調取海洛因，我問她是要注射還是要抽菸，她說要注射，我跟她說我要問我朋友，但我先拿一點點毒品的量給證人蕭良珠用香菸抽用，她沒有給錢云云（詳見原審卷二頁119）。然如同前述，販賣與轉讓有行為特徵上的不同，被告既然與蕭良珠並不熟識，只是因為受毒品上線黃信彰囑託，於是將毒品交給蕭良珠，並向蕭良珠收取金錢，其行為即屬販賣，而非轉讓。被告所辯不可採摘。

（六）至於被告第2次販賣給蕭良珠的犯行，被告雖辯稱第2次沒有調取成功，只有先拿一點點海洛因給蕭良珠，蕭良珠沒有給錢，92年9月10日0時30分至1時18分之監聽譯文可證是蕭良珠向阿棋調取云云，惟此與其在警詢承認2次將海洛因交給蕭良珠，每次都收2千元之供述不同（警卷頁21）。但92年9月9日19時19點13分至20時55分之監聽譯文，是被告與蕭良珠第2次販賣之交易過程，業經蕭良珠在原審證述明確，20時55分之監聽譯文記載「被告說：到了，蕭良珠答：我現在走出去」等語（原審卷一頁278），可見在20時55分時，被告已將毒品交付蕭良珠無疑，嗣後92年9月10日0時30分至1時18分之監聽譯文雖記載被告幫蕭良珠向阿棋調貨之過程，乃前述第2次毒品交易行為結束後另行之交易，不能以有後來之交易而否認前次之交易，被告此部分辯解亦難採信，足證被告第2次也已經交易完成。

四、販賣安非他命給蘇文筆部分：

（一）被告在本院自白稱：在92年11月11日當天蘇文筆有打電話問有無安非他命，我叫他過來就給他1包安非他命。

（二）證人蘇文筆於警詢證稱：0000000000號是我的電話，92年11月10日及同年月11日是我打電話向被告買安非他命，92年11月左右有向被告買安非他命等語明確（偵卷頁53以下），核與監聽譯文內容：

（１）於92年11月9日18時17分39秒許，被告以0000000000號行動電話撥打給蘇文筆之0000000000號行動電話，被告稱：喂，你不是去看錢？蘇文筆稱：我問你，2張可以拿多少？被告稱：2張，大約！蘇文筆稱：3張呢？被告稱：3張2，大約的，我還沒有去拿，不確定。蘇文筆稱：這樣子，我拿3千，是不是2，我現在過去是不是馬上可以拿。被告稱：我等一下要先去拿，要先走。蘇文筆稱：你那裡有錢嗎？被告稱：就是沒有才要先確定（警卷頁89）。

（２）又於92年11月10日12時19分47秒許，蘇文筆以上開電話打給被告，蘇文筆稱：喂！我毛筆！被告稱：我打你的電話打不進去。蘇文筆稱：快點來！被告稱：哪裡？蘇文筆稱：我家。被告稱：多少？蘇文筆稱：3、5千元。被告稱：好，再見！嗣於同日12時25分37秒，蘇文筆打電話問被告出來了嗎？被告稱要出去了，在裝了。嗣於同日13時36分6秒，蘇文筆打電話予被告，蘇文筆稱：喂！你剛才給我那個多重？被告稱：應該有1點8。蘇文筆稱：沒有，1個0點7、2個0點6、1個0點5，扣掉0點8。被告稱：等一下我打給你（警卷頁90）。

（３）另於92年11月11日15時14分50秒許，蘇文筆又打電話予被告，蘇文筆稱：喂，我毛筆，有嗎？被告稱：有。蘇文筆稱：你在哪裡？被告稱：我在車站這邊。蘇文筆稱：我現在過去，我到了打給你等語（警卷頁92）。顯見於92年11月10日，證人蘇文筆向被告購買安非他命共計含袋重2點6公克，扣除袋重0點8公克後，實際重量僅1點6公克，然因該重量與被告所稱之1點8公克不合，故有上開（２）之監聽譯文內容無訛。

（三）雖然證人蘇文筆於偵訊中證稱：92年11月10日打電話給被告是借毒品，警詢說買毒品是因為警察要我這樣說的；而借毒品後我再拿毒品還他，沒有約定還的時間，看朋友交情；92年11月10日電話譯文是我向被告借毒品的量，是我朋友要向被告買，我打電話給被告聯絡；92年11月11日電話譯文是我問被告那邊有沒有安非他命，我過去火車站跟他拿1千元，我沒有給他錢，也沒有還被告，因為沒多久我就被抓了云云（偵卷頁88以下），在原審審理時也具結證稱：他有拿過安非他命給我過，拿過是指他沒有收我錢；11月10日13時36分監聽譯文第3行所示，是扣掉0點8指扣掉袋子之後，價值大概2、3千；11月10日12時19分47秒監聽譯文，是跟他要3、5千元的安非他命；我拿這些安非他命沒有還他，因為我比較沒有安非他命；因為他之前跟我借過安非他命，他還我的重量不夠；他不是借，我們是一起買的，結果他安非他命給我不夠1點8公克，所以我才會打這通電話跟他要1點8公克的安非他命；打電話的時候3 、5千元作單位，而不是用公克作單位，是因為3、5千元是要跟他合買安非他命；該通電話與同天下午13時36分只相隔不到1小時，12時19分的電話以3、5千元的金額作單位，而不是直接跟他要安非他命1點8公克，我是怕被告推拖不給我1點8公克安非他命，所以我才跟他說是要3、5千元的安非他命云云。又經檢察官當庭提示93年2月26日偵訊筆錄，詰問證人蘇文筆：同樣的電話，你稱「是朋友在我家要向被告買安非他命，你打電話給被告」，與今日所述不同，有何意見？證人蘇文筆對此並未回答。嗣辯護人反詰問證人蘇文筆時，蘇文筆又稱：方才檢察官所提示的那2通電話，我沒有拿錢給被告云云（詳見原審卷二頁101以下），改稱向被告拿安非他命是借用，而不是購買。

（四）但是蘇文筆在本院上訴審審理中在辯護人進行主詰問時，證稱：有打電話給被告說要買3、5千元的安非他命，因為到郵局沒有領到錢，回到家後向被告借了3千元，被告把錢給他的朋友後，他的朋友就把安非他命交給被告，被告再轉交給我（本院上訴審卷頁115），之後在檢察官進行反詰問問到是否另外還有1次時，證人蘇文筆證稱：第2次是在92年11月11日，每人出5千元向被告的朋友購買（本院上訴審卷頁116）。接著在審判長訊問時，證稱：我在警詢中說有向被告買過2次，就是在92年11月10日及92年11月11日兩天，警察問我是不是有買2次，事實上是有，92年11月10日這1次是買3,000元，本來我打電話給被告是要跟被告買安非他命，92年11月11日這1次實際上有跟被告買1,000元的安非他命，是在花蓮火車站的停車場跟他買的，但沒給他錢，後來我用東西還他等語明確（本院上訴審卷頁117-118）。由於蘇文筆供稱買的次數是2次，但陳述的事實卻是金額、購買的方式都不相符，前後矛盾，於是審判長再問92年11月11日這天是5千元或是1千元，證人蘇文筆證稱記不起來（本院上訴審卷頁118），反而是被告陳稱：蘇文筆所說到的5千元是在92年11月11日之後的事情，11月11日當天就是拿1千元的安非他命（本院上訴審卷頁118）。

（五）從以上蘇文筆的證詞，對於究竟是購買或者是拿取（轉讓）安非他命，供詞內容雖然有所變更，但是對於確實由被告處取得安非他命的事實始終陳述如一。但從以上監聽譯文內容的記載，被告與蘇文筆不斷去商談毒品的數量與價格，甚至還談到要不要扣除0點8，則如果被告只是與蘇文筆相互交換安非他命，在電話中就沒有必要談到金錢的事情，而如果被告只是想把安非他命交給蘇文筆施用，以盡朋友之誼，蘇文筆又豈可能詢問毒品數量，顯見蘇文筆所稱不是向被告購買安非他命的證詞，並不可採信。被告當時就是與蘇文筆進行販賣安非他命的行為。且購買的次數應該是2次，金額分別是3千元以及1千元。

（六）更且當天一同前去的證人鄭啟宏證稱：92年11月間被告說蘇文筆要買安非他命，被告就帶我一同到蘇文筆家中，本來說是蘇文筆要買，但他說沒有領到錢，蘇文筆向被告借了3千元，我把安非他命交給被告，被告再轉交給蘇文筆（本院上訴審卷頁120），由於在詰問過程中，鄭啟宏談到成本價，檢察官追問何謂成本價時，證人鄭啟宏答稱：講是這樣講，私底下是有賺（本院上訴審卷頁121），而鄭啟宏當時是在回答被告問到是否有收到利益的情形，顯然是在說明被告確實有收取利潤，此足以證明被告確實有營利的意圖。

（七）蘇文筆也因為施用安非他命，經花蓮地院以93年度易字第312號判處有期徒刑8月，有判決書附卷可稽（原審卷一頁421）。更足以認定蘇文筆的確有施用毒品。

五、綜據上述，被告販賣安非他命給謝華安、蘇文筆以及販賣海洛因給蕭良珠的事實，足堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、刑法修正後之適用

（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告行為後，刑法第65條第2項亦有修正，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」。修正後規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，減輕其刑。

（三）被告行為後，刑法第51條第5款亦有修正，修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

（四）被告犯後，毒品危害防制條於98年5月20日修正公布施行，就被告所犯之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，將罰金之法定刑分別從1千萬元、7百萬元提高為2千萬元與1千萬元，經比較新舊法，自以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項應適用修正前之舊法。

二、論罪

（一）核被告所為，係犯98年修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於92年11月11日販賣安非他命1千元予蘇文筆部分，檢察官認係觸犯上開條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告於92年10月同時販賣海洛因以及安非他命給謝華安一次，由於只有一個行為，自屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告先後4次販賣海洛因給謝華安、蕭良珠之行為，構成要件相同，時間密接，顯係基於概括之犯意，自為連續犯，應論連續販賣第一級毒品罪，應依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並分別就法定本刑為死刑、無期徒刑以外之部分加重其刑。又被告連續販賣安非他命給蘇文筆之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並就法定刑中除無期徒刑部分外，加重其刑。被告所犯上開連續第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪，犯意各別，所犯構成要件不同，應分論併罰。

（二）被告曾於89年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑1年，於91年1月21日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分以外，依刑法第47條規定加重其刑，遞加重之。

（三）又被告以做鐵工為生，雖販賣第一級毒品，然其在販賣體系中乃屬最下游者，有花蓮縣警察局鳳林分局偵辦被告販賣毒品偵查報告在卷可稽（警卷第3頁），而本件販賣海洛因之數量不多，所得僅12,000元，所能賺取之差額亦屬蠅頭小利等一切情狀，認被告就所犯販賣第一級毒品罪部分，所犯情節縱量處法定最輕刑之無期徒刑，仍屬過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。

三、科刑

（一）爰審酌被告販賣毒品的方式是以電話聯繫，而且與人在高雄的黃信彰也有密切合作，被告本身也有施用毒品的前科，被告在本案中也因為轉讓毒品的犯行遭判處徒刑，本次被查獲販賣之次數只有6次、金額也只有1萬8千元，被告犯後表示悔悟，願意改過遷善，當庭表示對不起已經過世的母親等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（二）被告於查獲後曾於92年11月間之警詢及偵查中供出毒品來源即上手為劉清保(本院卷頁99)；且依調閱之劉清保違反毒品危害防制條例案卷資料，實施監聽及搜索劉清保之時間確係在被告供出劉清保之後，而檢察官起訴書（臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官93年度偵字第523、525號）「證據清單及待證事實」編號1、2，亦分別列舉被告於警詢或偵查中之證詞，資為劉清保與賴竹君共同連續販賣第一、二級毒品之證據方法。而且警員也在被告以及其他證人供出劉清保之後，於93年3月23日隨即前往劉清保住處搜索，並查獲34包海洛因、29包安非他命等大量毒品以及帳冊等物品，有搜索筆錄可稽(本院卷頁105)。嗣劉清保所涉犯行，經原審法院論以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，又共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾參年，定應執行之刑無期徒刑，並為相關從刑之宣告，分別有筆錄、監聽、搜索扣押資料、起訴書及判決書可憑。則被告供出毒品來源，因而破獲，已可認定，爰依毒品危害防制條例第17條之規定，就被告所犯販賣第一級及第二級毒品罪減輕其刑，並遞減之。至於毒品危害防制條例第17條於98年5月20日一併修正，將「破獲」修改為「查獲」，於本案之判斷不生影響，附此敘明。

（三）被告販賣海洛因命予謝華安所得之金額，其中一次是5,000元，另外一次除了海洛因3,000元外，同時販賣安非他命得利2,000元，因屬想像競合犯，詳如前述，所得金額自應一併列計。被告又販賣蕭良珠海洛因2次各得利2,000元，則被告犯販賣第一級毒品罪所得金額共計14,000元。另外被告販賣安非他命予蘇文筆3,000元及1,000元，所得為4,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之空袋222只，被告在本院審理中陳稱除了其中2號夾鏈袋因為太大，不適合供分裝毒品之用外，其餘袋子都是分裝毒品之用（本院更三卷頁81），而且被告也承認都是其所有(本院卷頁120)，而裝毒品乃是販賣毒品必須的步驟，自足以認定扣案的夾鏈袋確實是供被告犯罪所用之物。至於其中2號夾鏈袋，被告雖然陳稱不是供分裝毒品之用，但既然是與其他夾鏈袋放在一起，也都是便於裝置粉狀或小型顆粒狀物品的袋子，被告販賣的毒品有2千元也有5千元者，顯見被告確實需要有不同大小的袋子來分裝數量不等的毒品，被告所稱2號夾鏈袋不是供分裝毒品使用，自不可採信。因此扣案之222只夾鏈袋，均為被告供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。另外行動電話1支（門號：0000000000號），則係聯絡販賣第二級毒品等所用之物，有前述監聽譯文以及證人蘇文筆的證述可證，亦屬供被告犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至於行動電話內含SIM卡，國內電信公司，或因行動電話公司須以SIM卡為使用介面，因此提供給消費者使用後，即將SIM之所有權移轉為消費者，或因出租門號時將SIM卡供消費者植入手機中管理使用，換發新卡，也無庸將SIM卡繳回，因此認為所有權歸屬於消費者，或聲明SIM卡自即日起歸消費者所有等（臺灣高等法院97年4月21日院通刑敬97上重更二字第0970006512號通函參照），足認SIM卡之所有權已歸屬被告，因此應一併在沒收之列。至扣案（警卷頁28）之另1支行動電話（門號：0000000000號），依通聯紀錄無法證明係被告供犯罪用之工具；帳冊1本上所記載之時間係自2003年8月起至同年9月7日止（警卷頁34-36），與本件被告犯罪時間係在92年9月至11月11日有間，尚難以該帳冊上記載之金額認係被告犯罪所得之金額，爰不另為沒收之諭知。另外被告用以聯絡販賣毒品給蕭良珠所使用的門號0000000000號行動電話，從前述監聽譯文及蕭良珠的證述可知確實是被告用以犯罪所用之物，但是並未扣案，也沒有證據證明是被告所有，則依照最高法院87年8月4日會議決議，由於毒品危害防制條例第19條第1項並沒有規定「不論屬於犯人所有與否均沒收之」，因此仍然必須限於屬於被告所有之物方得沒收，而0000000000號行動電話既無證據證明是被告所有，自不得宣告沒收，併此敘明。

（四）另在被告身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2小包（共淨重0.69公克）、第二級毒品安非他命2小包（含袋重3.5公克）部分，業經原審以93年度訴字第21號判處被告有期徒刑1年3月，並宣告沒收銷燬上開毒品確定在案，此有上開判決書1份在卷可稽，上開扣得之毒品，雖屬違禁物，但與本案無關，且業經判決沒收銷燬之，則本案毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以：被告基於營利之概括犯意，於92年9月22日，在花蓮縣壽豐鄉壽豐村壽農46號，販賣第二級毒品安非他命1,000元予鍾鎮發1次。因認被告觸犯毒品條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。經查：

（二）訊據被告否認上情，辯稱：伊係和鍾鎮發一起吸食毒品等語。經查證人鍾鎮發於警詢稱：92年9月間我向被告買過1次1千元的安非他命，送到我壽豐鄉壽豐村壽農46號住處，92年9月22日監聽譯文係我以0000000000號打電話給被告買安非他命，我曾向他買過1次海洛因，但他糖加太多，我怕施用後會出事，所以不敢跟他買海洛因等語（偵卷頁99以下），且0000000000號行動電話係鍾鎮發所有1節，此有和信電訊股份有限公司函暨使用人資料（原審卷二頁173）附卷可證。然參酌於92年9月22日16時19分19秒，鍾鎮發以上開電話撥打給被告之監聽譯文：鍾鎮發稱：喂，阿匡我5分鐘到。被告稱：文正身上有沒有硬的。鍾鎮發稱：我問一下，沒有，只有軟的。被告稱：我要去調東西，我要忙！鍾鎮發稱：你在忙！沒關係我們先過去（詳見警卷頁76），是從上開監聽譯文，僅足以證明被告與鍾鎮發在商談毒品的事情，但尚難逕予認定證人鍾鎮發係向被告購買安非他命之情事。且被告在本院審理中，對於通話的對象辯稱是與楊憲忠之對話，不是與鍾鎮發之間的對話，經本院傳訊證人楊憲忠到庭確認，是公訴人認被告有販賣安非他命予鍾鎮發之情事，僅有證人鍾鎮發於警詢之供述，復無其他積極證據足資佐證，故本院自無從認定上開事實。

（三）是公訴人認被告有上開犯行，尚難認有足夠的證據證明被告其有此犯行，然公訴以此部分與被告前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，因不另為無罪之諭知。

伍、結論

一、撤銷改判理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟㈠認定被告販賣蕭良珠海洛因2次各為3,000元，及認定被告販賣蘇文筆安非他命2次各為5,000元部分，與事實不符；㈡對被告同時販賣海洛因及安非他命予謝華安部分，僅以謝華安之證詞即據以論罪，未考量無其他佐證；㈢被告販賣海洛因部分數量不大，未考量予以減刑。㈣被告連續販賣安非他命部分，原判決論被告累犯及連續犯並均加重其刑，惟僅量處法定刑最輕本刑7年有期徒刑，理由及主文有矛盾。㈤犯毒品危害防制條例第4條之罪，其供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項沒收，此為沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款之適用，原判決就扣案之行動電話及空袋仍依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，自有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即應撤銷改判。

二、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，98年修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，第17條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、第47條、第59條判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興