臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第185號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第185號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

陳宗毅

選任辯護人

林詠御律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官李頲翰提起公訴（105年度偵字第5496號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳宗毅前因毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以99年度簡字第8041號判處有期徒刑6月、99年度簡字第8448號判處有期徒刑5月、100年度易字第1548號判處有期徒刑5月、100年度易字第932號判處有期徒刑8月確定，嗣經該院以100年度聲字第3348號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定（刑期起算日期為民國100年1月28日，指揮書執畢日期為101年11月27日，構成累犯）。另因贓物及毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第3315號判處有期徒刑3月、3月及100年度簡字第3019號判處有期徒刑5月確定，嗣經該院以100年度聲字第4276號裁定應執行有期徒刑9月確定（刑期起算日期為101年11月28日，指揮書執畢日期為102年8月27日），上開兩執行刑經送監接續執行後，於102年4月2日假釋並付保護管束（嗣陳宗毅因違反保護管束應遵守之事項，且情節重大，經撤銷上述假釋後，需入監執行殘刑計有期徒刑2月又10日，此部分連同後案執畢日為120年7月10日，未構成累犯），詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表各編號所示之時間、地點、方式，以附表各編號所示之金額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇慶峯、詹上弘。嗣經警對陳宗毅所持之門號0000000000號及0000000000號行動電話實施通訊監察而循線查獲上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告陳宗毅及其辯護人於本院審理時表示同意作為證據（本院106年度訴字第185號卷，下稱本院卷，第58頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由

（一）上揭犯罪事實（按原起訴書附表誤載部分，業據檢察官以補充理由書當庭更正），業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱，核與證人蘇慶峯、詹上弘於警詢及偵查中之證述大致相符，並有臺灣新北地方法院104年聲監字第1518、2469號、104年聲監續字第1157、1298、1454號通訊監察書及門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文等資料在卷可憑，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。

（二）按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。而毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告已自承有販賣甲基安非他命牟利之行為，況被告與證人蘇慶峯及詹上弘並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付上開證人毒品之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人，益徵被告確有上開販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為如附表編號1至5所示販賣毒品犯行，其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）陳宗毅前因毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以99年度簡字第8041號判處有期徒刑6月、99年度簡字第8448號判處有期徒刑5月、100年度易字第1548號判處有期徒刑5月、100年度易字第932號判處有期徒刑8月確定，嗣經該院以100年度聲字第3348號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定（刑期起算日期為100年1月28日，指揮書執畢日期為101年11月27日，構成累犯）。另因贓物及毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第3315號判處有期徒刑3月、3月及100年度簡字第3019號判處有期徒刑5月確定，嗣經該院以100年度聲字第4276號裁定應執行有期徒刑9月確定（刑期起算日期為101年11月28日，指揮書執畢日期為102年8月27日），上開兩執行刑經送監接續執行後，於102年4月2日假釋並付保護管束（嗣陳宗毅因違反保護管束應遵守之事項，且情節重大，經撤銷上述假釋後，需入監執行殘刑計有期徒刑2月又10日，此部分連同後案執畢日為120年7月10日，未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。查被告就其所犯如附表編號1至5販賣第二級毒品部分，業於本案偵查及審判中均自白犯罪，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

（四）被告之辯護人固請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑（見本院卷第61頁）。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查毒品危害防制條例關於販賣各級毒品之法定刑度固然非輕，惟其無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，其屬立法者之形成自由，且立法機關亦於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜一律以販賣之數量非鉅、獲利不豐等量刑審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量。查被告甫於103年間，同因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第808號判處有期徒刑7年2月共2罪、7年4月，上訴後經臺灣高等法院以104年度上訴字第1263號撤銷改判有期徒刑7年2月共2罪、7年4月，應執行有期徒刑7年10月確定，猶不知醒悟再犯本案，其犯罪情狀並無可憫恕之情，且被告所犯上揭5次販賣第二級毒品犯行，先依累犯規定各加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，最低刑度已大幅降低，從而，本院認被告所犯前揭5罪，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地。

（五）爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，販賣甲基安非他命與他人施用，致施用者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，惟參酌本案被告販賣毒品之次數為5次、對象2人，交易價格為新台幣（下同）8000至500元不等，犯後於偵、審坦承犯行，尚見悔意，並兼衡被告為高職畢業之智識程度、未婚、服刑前從事餐飲業、月入約3、4萬元之家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱修正後刑法）。而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並增訂刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。……」；修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。準此，沒收適用裁判時之法律，且修正後毒品危害防制條例第19條第1項相較於修正後刑法第38條第2項規定，並非屬於修正後刑法施行法第10條之3第2項所定不再適用之其他法律，而係屬於修正後刑法第11條但書所定其他法律有特別規定之情形，依修正後刑法第11條但書規定亦即特別法優於普通法原則，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定。是本案有關供犯罪所用之物之沒收、追徵，應分別適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定；至犯罪所得之沒收、追徵，應分別適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定。

（二）未扣案HTC廠牌搭配門號0000000000號及0000000000號行動電話1支（含SIM卡2張）為被告所有，且係供被告於如附表各編號所示販賣第二級毒品交易聯繫使用，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第73頁背面至第74頁），復有上開通訊監察譯文可佐，自應依修正後毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4項規定追徵其價額。

（三）被告已收取如附表各編號所示價金，為被告販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38之1第1項規定，分別於附表各編號所示主文項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 陳世博