臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

胡育威

指定辯護人

本院公設辯護人周奇杉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7784號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、胡育威知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有。竟仍基於非法持有具有殺傷力非制式手槍、具殺傷力之子彈之犯意，於民國102年間，向真實姓名年籍不詳名為「謝陳能」之人，購入由仿手槍外型製造、組裝已貫通金屬槍管而成之擊發功能正常、可供擊發適用子彈、具殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之口徑9Ⅹ19mm制式子彈4顆、由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，即將之放置於新竹縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號住處，未經許可持有上述具殺傷力非制式手槍及子彈5顆。嗣胡育威因另案涉犯槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件經法院判處罪刑確定，入監執行後於109年9月10日假釋出監後，胡育威搬離前揭住處，將上開槍彈移置宜蘭縣○○鄉○○○路000巷00號持有，再於遷居至宜蘭縣○○鎮○○○街000○0號時將上開槍彈攜至居所。嗣於000年0月00日下午1時15分許，經警持本院核發之搜索票至宜蘭縣○○鎮○○○街000○0號胡育威住處搜索，查獲上開具殺傷力之仿手槍外型製造、組裝已貫通金屬槍管而成之之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之口徑9Ⅹ19mm制式子彈4顆、由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，然依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。又內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。查本案內政部警政署刑事警察局鑑定書，雖係由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局移送鑑定，惟依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告胡育威及其辯護人於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第79頁至第85頁、第135頁至第143頁)，本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自得作為證據，合先敘明。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例非法持有具殺傷力非制式手槍及子彈之犯罪事實，業據被告胡育威於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第7784號偵查卷第7至13頁、第51至55頁；本院卷第80至85頁、第137至143頁），並有本院112年度聲搜字第554號搜索票影本、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、宜蘭縣政府警察局槍枝性能檢測報告表各1份及搜索現場照片6幀、扣案之槍彈照片1幀在卷可佐（見臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第7784號偵查卷第26頁、第28至33頁、第22至25頁、第37至39頁、第40頁），且有上開非制式手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈4顆、非制式子彈1顆扣案足稽。而扣案之上開非制式手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈4顆、非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，鑑定情形如下：（一）4顆，研判均係口徑9X19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（二）1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，亦有該局112年10月2日刑理字第1126024032號鑑定書1份附卷可佐（見臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第7784號偵查卷第73至75頁）。足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。被告涉犯非法持有槍彈犯行堪以認定，應予依法論科。。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有非制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

（二）被告自102年間起開始持有上揭扣案具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈4顆、非制式子彈1顆，至000年0月00日下午1時15分許經警在宜蘭縣○○鎮○○○街000○0號胡育威住處搜索查獲為止，持績持有上開非制式手槍、子彈之行為，屬持有行為之繼續，應均各論以一罪。

（三）又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數顆同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號、82年度台上字第5303號判決意旨參照），是本件被告固同時持有上開制式子彈4顆、非制式子彈1顆，仍不因其持有子彈數量之多寡而有異，就其同時持有多數子彈之行為，僅論以一非法持有子彈之單純一罪即為已足。至被告同時非法持有上開非制式手槍1枝及子彈5顆，係以一行為觸犯上開非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。

（四）檢察官未就被告構成累犯之事實及其應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相關之認定，亦無庸依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，且被告此部分前科素行僅須依刑法第五十七條第五款規定於量刑時予以審酌即可，附此敘明。

（五）被告及其辯護人雖主張被告持有者僅非制式手槍1枝及子彈5顆，無積極證據足認被告欲持以危害社會，其犯後即坦承犯行，態度良好，請依刑法第五十九條規定酌減其刑等語。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告持有槍、彈犯行，有潛在之危險，危害社會治安甚鉅，為社會大眾所深惡痛絕，乃政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸之重罪行為，且被告前於89年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第472號刑事判決判處有期徒刑一年六月，上訴後經臺灣高等法院以90年度上訴字第293號刑事判決駁回上訴確定；又於100年間同因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以100年度重訴字第4號刑事判決判處有期徒刑十月、七年、一年六月、五年，上訴後經臺灣高等法院以101年度上訴字第2648號刑事判決撤銷無故寄藏手槍罪部分，仍判處有期徒刑五年，並定應執行刑有期徒刑十年，併科罰金新臺幣三十萬元； 再經最高法院以102年度台上字第2207號刑事判決駁回上訴確定，被告於109年9月10日縮短期刑期假釋出監並付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，足見被告屢次危害社會治安，且前所犯亦係相同罪名、罪質相類或罪質更重之製造槍枝罪，出監後仍繼續持有本案槍彈，經核其持有槍彈情節，並無特殊之原因與環境，在客觀上未有足以引起一般同情之可憫恕事由，尚無刑法第五十九條之適用，被告及辯護人此部分請求，顯非足採，併此說明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，竟漠視法令規定，且其前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科（見前述（五）），並另於107年間因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以101年度訴字第286號刑事判決判處有期徒刑五月確定，素行難認良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告猶再犯相同槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，惡性非輕，惟念及被告犯後自始坦承犯行，配合警方 調查，復無證據顯示被告曾將該上開非制式手槍及子彈提供他人為不法之用，或從事傷害他人生命、身體等其他犯罪行為，對社會尚未造成進一步實際之損害，另考量被告國中畢業之智識程度（警詢自陳，並有被告之以統號查詢全戶戶籍資料足憑），目前從事夜市賣吳記排骨酥攤販工作、家中有媽媽、弟弟、姐姐、哥哥、已離婚、育有2名子女、其中1名12歲主要由前妻照顧、經濟狀況小康之家庭生活狀況等一切情狀（警詢及本院自陳），量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第三十八條第一項、第二項定有明文。經查，扣案之槍彈經鑑定，手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）係非制式手槍，由仿手槍外型製造、組裝已貫通金屬槍管而成之擊發功能正常、可供擊發適用子彈、具殺傷力；未經試射子彈3顆係口徑9Ⅹ19mm制式子彈具有殺傷力（另有2顆業經試射完畢已失其殺傷力，容後敘明）等情，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所列管之未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第三十八條第一項規定宣告沒收。

（二）至扣案業經鑑定試射之口徑9Ⅹ19mm制式子彈1顆及由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之完整結構，失去其效能，而不具殺傷力，並非違禁物，且既已因試射完畢失其殺傷力，亦已欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第五十五條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官吳舜弼到庭執行職務。

所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。