智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

廖麗玉

被告

吳國重

上一人選任辯護人

賴俊宏律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣南投地方法院102年度智易字第1 號，中華民國103 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第1903、3763號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳國重係元宙化學製藥股份有限公司（下稱元宙公司）之實際負責人，而元宙公司自民國85年11月間起，即開始製造並販售適用於末稍血行障礙症狀之「"元宙"利循寧膜衣錠40公絲」藥劑（下稱系爭藥品）。又扶陞貿易有限公司（下稱扶陞公司）前於94年8月1日經核准註冊「循利寧」商標（商標註冊號數為第01165887號，權利期間自94年8月1日起至104年7月31日止，下稱系爭商標），指定使用於西藥、血液循環改善藥劑，並於99年12月15日去函元宙公司，以有致混淆誤認之虞為由，請其停止使用近似系爭商標之「利循寧」商標。詎吳國重於收受扶陞公司上開函文後，明知系爭商標係扶陞公司經核准註冊取得商標權，現仍在專用期限內，任何人未經扶陞公司之同意或授權，不得於同一之商品，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於系爭商標之商標，猶基於侵害商標權之犯意，於99年12月21日以元宙公司名義函覆扶陞公司將變更包裝名稱後之100年2月22日，為行銷之目的，未經扶陞公司之同意或授權，在元宙公司所製造適用於末稍血行障礙症狀之系爭藥品外包裝上，共1018盒（如附表編號2 、3 ），使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「利循寧」商標，並售予躍獅行銷股份有限公司（下稱躍獅公司）而牟利。嗣於100 年8 月30日，經扶陞公司業務主管孫○○，於臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙○○陪同下，在臺北市○○○路○段○○○巷○號躍獅公司加盟店之新永春藥局，購得元宙公司所製造並使用「利循寧」商標之如附表編號2 所示之物，始悉上情。

二、案經扶陞公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署偵辦。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第159 條之4規定之部分，檢察官、被告迄至本院審判期日言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、實體部分：

（一）上開犯罪事實，業據被告吳國重於本院審理時坦承不諱（（見本院卷第59、93頁），核與證人即共同被告廖麗玉【見臺灣南投地方法院檢察署101 年度他字第139 號卷（下稱第139 號卷）第22至27頁、第54至58頁；原審卷第32頁）、證人即躍獅公司人員王○○（見第139 號卷第90頁）、鍾○○【見第139 號卷第88至90頁；101 年度偵字第1903 號 卷（下稱第1903號卷）第80至84頁】、證人即新永春藥局負責人黃○○（見第139 號卷第120 至123 頁）、證人即告訴人扶陞公司總經理蘇○○（見第139 號卷第35至39頁）等人證述相符，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、理律法律事務所99年12月15日函、元宙公司99年12月21日函、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙○○事務所100 年度北院民公原字第0323號公證書、新永春藥局開立之免用統一發票收據、衛生福利部（原衛生署）衛署藥製字第040568號藥品許可證、躍獅公司說明書等附卷可稽【見臺灣南投地方法院檢察署101 年度他字第1214號卷（下稱第1214卷）第10至15頁、第28頁、第31至33頁；第139 號卷第72頁；原審卷第124 頁），及扣案如附表編號2 所示之物可佐，足認為真實。綜上，本件事證明確，被告吳國重上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

（二）論罪科刑：

１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。查被告吳國重行為後，商標法於100年8月25日修正公布，並於101年7月1日施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」又修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條。

２、核被告吳國重所為，係犯商標法第95條第3款之未經商標權人同意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。又被告吳國重明知為未得商標權人同意，於同一商品使用近似註冊商標商品而販賣之輕度行為，應為未得商標權人同意，於同一商品使用近似註冊商標之重度行為所吸收，不另論罪。再者，被告吳國重所製造之商品為適用於「末稍血行障礙症狀」之系爭藥品，核與系爭商標指定使用於「西藥、血液循環改善藥劑」，應屬同一商品，業經檢察官當庭更正（見本院卷第105 頁），原審就此部分認定為「類似商品」，顯有誤會。

３、原審以被告吳國重罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條固有明文，然仍應以該物品與論罪科刑之犯行有關者，始能認係供犯罪所用之物，始符合沒收為從刑之本質。又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度台上字第2751號刑事判決參照）。經查，本案係認定被告吳國重於100年2月22日製造販售如附表編號2所示外包裝之系爭藥品共1,018盒，故該部分藥品之外包裝方屬侵害商標權之物品而應予沒收。至如附表編號1所示藥品之外包裝，則係被告吳國重早期販售「利循寧」藥品之包裝（參原審判決第7頁倒數第2行後），核其性質並非侵害商標權之物品，原審疏未注意及此，而逕依商標法第98條之規定，將如附表編號1所示之物併予宣告沒收，自非有當。另被告吳國重製造販售系爭藥品共1,018盒，雖僅有查扣如附表編號2所示藥品外包裝1個，其餘如附表編號3所示之藥品外包裝共1,017個並未扣案，惟該1,017個外包裝既係被告吳國重犯商標法第95條第3款之罪所使用、販賣之商品，且查無其他積極證據足以證明業已滅失，按諸前揭說明，仍應與附表編號2所示藥品之外包裝一併宣告沒收，原審僅沒收附表編號2 所示之藥品外包裝1 個，亦有不當。檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於吳國重部分撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告吳國重為牟私利，恣意使用近似他人商標標示於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失，且間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策；被告吳國重生產及販賣之仿冒商標商品數量非少；犯後雖否認有何侵害系爭商標之行為，然仍有回收並進行改名，且於本院亦已坦承上開犯罪事實等一切具體情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，扣案如附表編號2 所示之藥品外包裝1 個及其餘未扣案如附表編號3 所示藥品外包裝1, 017個均為侵害系爭商標之物品，不問屬於被告吳國重與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。

５、另起訴書雖認被告吳國重係自99年12月21日起至100年2月間止，基於牟利之單一犯意，未經商標權人之同意，反覆、密接使用近似系爭商標之商標於同一商品之行為。然依卷內證據，除被告吳國重於100年2月22日製造使用「利循寧」商標之系爭藥品並販賣予躍獅公司外，無法證明其自99年12月21日起至100年2月間止另有其他違反商標法之犯行，惟依檢察官之起訴意旨，係認被告吳國重此部分之行為，與前述經論罪科刑之違反商標法部分，為實質上一罪之集合犯關係，故就此部分爰不另為無罪判決之諭知，亦附此敘明。

二、無罪部分：

（一）公訴意旨略以：被告廖麗玉係元宙公司之董事長，而元宙公司自85年11月間起，即開始製造並販售系爭藥品。又扶陞公司前於94年8月1日經核准註冊系爭商標，指定使用於西藥、血液循環改善藥劑，並於99年12月15 日去函元宙公司，以有致混淆誤認之虞為由，請其停止使用「利循寧」商標。詎被告廖麗玉於收受扶陞公司上開函文後，已明知系爭商標係扶陞公司經核准註冊取得商標專用權，現仍在專用期限內，任何人未經扶陞公司之同意或授權，不得於類似商品或服務，使用致相關消費者混淆誤認之虞之相同或近似之註冊商標圖樣，猶與被告吳國重共同基於違反商標法之犯意聯絡，自99年12月21日以元宙公司名義函覆扶陞公司將變更包裝名稱後，迄100年2月間，為行銷之目的，未經扶陞公司同意或授權，在元宙公司所製造適用於末稍血行障礙之藥劑包裝上，反覆、密接使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「利循寧」商標，並銷售予躍獅公司而牟利。嗣於100 年8 月30日，經扶陞公司業務主管孫○○，於民間公證人陪同下，在臺北市○○○路○段○○○巷○號躍獅公司加盟店之新永春藥局，購得元宙公司所製造、使用「利循寧」商標之如附表編號2 所示之物，始悉上情，因認被告廖麗玉涉有違反商標法第95條第3 款之罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。

（三）公訴人認被告廖麗玉共同涉犯上開罪嫌，無非係以被告廖麗玉之供述、證人蘇○○之證述、告訴代理人陳述及前開有罪部分所引用之書證、物證，暨被告廖麗玉為元宙公司之負責人，且於原審自承負責處理財會事務，而公司負責人與財會事務均為要職，亦與公司業務經營至為相關等情為主要論據。然訊據被告廖麗玉雖對其為元宙公司之登記負責人一節坦承不諱，然堅決否認知悉元宙公司有侵害系爭商標之舉，並辯稱：伊雖係元宙公司之登記負責人，但實際負責人是被告吳國重，伊並未參與元宙公司之業務等語。

（四）經查，如前所述，被告廖麗玉為元宙公司之登記負責人，實際負責人則為被告吳國重，是被告廖麗玉有無違反商標法之行為，自應視其有無參與本件侵害系爭商標權之行為。又被告廖麗玉並未參與元宙公司業務上之經營，此節業據被告廖麗玉於偵訊時供承：元宙公司是被告吳國重所申請設立，實際負責人是被告吳國重，伊是掛名負責人，公司內部經營、管理、決策都是被告吳國重等語（見第139號卷第23、54頁）、於原審審理時陳稱：伊是元宙公司負責人，沒有參與實際運作，本案情形都是從被告吳國重那邊得知；伊沒有參與業務經營工作，只有負責銀行財務工作等語（見原審卷第32頁、第161 頁背面至第162 頁），且證人即共同被告吳國重於偵訊時證稱：元宙公司實際負責人為伊，只有伊參與元宙公司內部經營、管理、決策等語（見第139 號卷第55頁）；證人吳○○於偵訊時證稱：元宙公司實際負責人為被告吳國重，只有被告吳國重參與元宙公司內部經營、管理、決策等語（見第139 號卷第55頁），互核相符，足認被告廖麗玉辯詞堪以採信。至被告廖麗玉固有負責銀行財務工作，惟該等工作何以即會知悉元宙公司生產之系爭藥品確有侵害系爭商標權之事實，公訴人並未舉證證明。

（五）綜上，檢察官所提出之積極證據尚無法證明被告廖麗玉知悉元宙公司生產之系爭藥品確有侵害系爭商標權之事實，復查無被告廖麗玉就被告吳國重侵害商標權之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，揆諸前揭意旨，尚不能證明被告廖麗玉犯罪，自應為被告廖麗玉無罪判決之諭知。從而，原審依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告廖麗玉無罪之判決，經核認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭