智慧財產法院刑事判決

上訴人

連偉雄

即被告

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度智訴字第7 號，中華民國107 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5932號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審判決認定被告連偉雄犯刑法第339條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，其認定被告犯罪之事實及理由，並無違誤，除關於累犯加重之部分外，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：其承認有販賣仿冒商標商品之行為，但無詐欺犯意，扣案之仿冒adidas鞋1 雙（下稱系爭球鞋）係綽號「阿浩」之朋友所贈送，其因尺寸不合才上網出售，因為系爭球鞋上面產地寫香港製造，伊為求完成交易才向被害人曾○○表示系爭球鞋是在「香港專賣店」買的云云，其對於行為涉及違法已有悔悟，惟家中僅其一人在工作，且有年幼子女待扶養，若因判決有期徒刑勢將入獄執行，家中妻兒生計將陷於困境，故提起上訴等語。

三、經查，被告雖辯稱，系爭球鞋為綽號「阿浩」的友人所贈送之生日禮物，惟被告始終無法提出綽號「阿浩」之本名及其聯絡方式，衡諸扣案之系爭球鞋之真品市價高達新臺幣（下同）14,210元，有鑑定報告書在卷可參（見臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5932號〔下稱偵卷〕第40頁），足見被告與綽號「阿浩」之友人應係交情甚篤，豈有可能不知其本名及連絡方式？被告所辯與常理不符，不足採信，被告既無法合理說明系爭球鞋之來源為何，其辯稱主觀上認為係真品，即乏依據。又縱使系爭球鞋係被告之友人所贈送，惟被告於被害人曾○○以蝦皮拍賣網頁私訊對話詢問時，向被害人曾○○偽稱：「（被害人曾○○：請問是正品嗎？是在哪裡買的？）香港專賣店」，致被害人曾○○陷於錯誤而購買，嗣被害人曾○○收貨後發現有異，再向被告詢問時，被告仍堅稱：「這的確是香港門市買回來的」（見偵卷第31-32 頁），且被告販售系爭球鞋之價格為5,500 元，被害人曾○○於原審審理時證稱：「這雙球鞋正品市價應該1 萬多元，我在蝦皮上跟被告購買金額是5,500 元，大概是市價的一半左右，但因為Y3的鞋在國外會打折，打到三到五折都有，所以我相信這是合理的價位，正品也是這個價位，而且它是過季的，並不是限量，所以它的價位大概在這」（見原審卷第37頁），足認被告係以真品之過季價格販售系爭球鞋，且在被害人曾○○詢問時，又表示是在「香港專賣店」買的，顯係以不實之說詞使被害人曾○○誤信系爭球鞋為adidas真品而購買，自係以不法所有之意圖，而施用詐術行為，被告所辯其無詐欺之意思云云，不足採信。

四、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而陳列及持有侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。

五、查被告前因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以104 年度投交簡字第655 號判決處有期徒刑3 月確定，於105 年2 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯。本院參酌司法院大法官會議於108 年2 月22日作成第775 號解釋：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」之意旨，認為被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，及透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，與被告先前所犯公共危險罪，其侵害之法益及罪質均不相同，且本案僅販賣1 件仿冒商標之商品，犯罪情節不重等情，認為並無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。

六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。被告所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，刑度甚重，惟被告之行為係在網站上以自己申請之帳號，販賣仿冒球鞋1 雙，得款5,500 元，並非集團性或組織性之犯罪，得款亦不高，其犯罪之情節及所造成之損害均不大，且已與告訴人及被害人達成和解（詳後述七、），是依被告犯罪之具體情狀、詐得之款項、本案告訴人及被害人之財產受損害程度、被告犯後已積極補償告訴人及被害人之損害等情，本院認為縱使宣告刑法第339 條之4 第1 項第3 款之法定最低刑度一年有期徒刑，猶嫌過重，當足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並於減輕之法定刑度內，量處適當之刑。

七、爰審酌被告不以正當方式獲取金錢，竟透過網路方式販賣侵害商標權之商品，並施行詐術使被害人曾○○誤信為真品而購買，不但侵害商標權人阿迪達斯公司（adidas AG ）之權利，且造成被害人曾○○之損失，所為自不可取，惟被告偶因一時思慮欠周，在網路上販賣1 雙仿冒球鞋，得款5,500元，其犯罪之情節及所造成之損害尚不大，且犯罪後已主動與告訴人阿迪達斯公司達成和解，於107 年6 月14日前已賠償5 萬元，告訴人阿迪達斯公司具狀向本院表示，被告犯後態度懇切，並已賠償該公司，願給予被告緩刑機會，以勵自新等語（見本院卷第63頁刑事陳報狀），另被告已與被害人曾○○成立調解，賠償15,000元，被害人曾○○亦同意不追究其刑事責任（見原審卷第50頁臺灣臺中地方法院107 年度司中調字第5611號調解程序筆錄，據被告稱被害人曾○○已原諒被告，並退還5,500 元價款以外之賠償金），兼衡被告為高職畢業、目前擔任業務員、家中尚有幼小子女待其撫養等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。原審判決未及審酌司法院大法官會議第775 號解釋，關於累犯不分情節一律加重最低本刑，不符罪刑相當原則及憲法第23條比例原則之意旨，而依刑法第47條第1 項加重其刑，並量處被告有期徒刑8 月，尚有未洽，被告否認詐欺犯行，提起上訴，雖非有理，惟原審判決既有不當，應由本院就論罪科刑部分，予以撤銷改判。本案被告先前因公共危險案件，受有期徒刑之宣告，於105 年2 月25日執行完畢，尚未滿5 年，又犯本案之罪，不符合刑法第74條第1 項得宣告緩刑之規定。又本案之宣告刑雖為6 個月有期徒刑，惟被告所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定最重本刑已超過五年，不符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，惟被告得依刑法第41條第3 項規定，向執行檢察官聲請易服社會勞動。又按，易服社會勞動之折算標準及履行期間，法條已明定以六小時折算徒刑或拘役一日，其履行期間不得逾1 年（刑法第41條第2 、5 項），且屬檢察官指揮執行範疇，非裁判量刑事項，法院無需於裁判主文諭知得易服社會勞動意旨、折算標準及履行期間（最高法院106 年度台上字第1201號刑事裁判參見），附此敘明。

八、沒收：扣案之系爭球鞋為侵害商標權之物品，原審依商標法第98條宣告沒收，並審酌被告已與告訴人及被害人均達成和解，並賠償告訴人及被害人所受損害，倘就被告犯罪所得5,500 元再予宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收與追徵，並無違誤。該部分雖未據被告於上訴理由中表示不服，惟依刑事訴訟法第455 條之27規定，對於本案判決上訴之效力，及於相關沒收判決，是應認為被告就沒收部分仍有上訴，惟其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、刑法第11條、第339 條之4 第1 項第3 款、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林清安提起公訴、檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭