智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

衛利芳

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智易字第42號，中華民國108 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第17892 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、衛利芳為新北市○○區○○路0 段000 號小吃店之負責人，明知如附表一所示音樂著作均係優世大科技有限公司（下稱優世大公司）經如附表一所示著作財產權人專屬授權而得以著作財產權人之地位行使權利（專屬授權期間如附表一所示），未經優世大公司之同意或授權，不得擅自以重製之方法，侵害如附表一所示音樂著作之著作財產權，竟基於擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意，未經優世大公司之同意或授權，先於民國106 年11月前之某日時許，在不詳地點使用SD記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表一所示音樂著作灌錄至其店內所有之金嗓牌電腦伴唱機2 臺，侵害優世大公司所享有之如附表一所示音樂著作之著作財產權。嗣於107 年2 月27日18時許，為警在上址執行搜索，並扣得金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支、點唱歌本1 本等物。

二、案經優世大公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。

理由

壹、程序事項：

一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。本案被告以外之人於審判外之陳述，有告訴代理人○○○於警詢、偵訊程序之指述（見臺灣新北地方檢察署107 年度警聲搜字第425 號卷第6 頁及背面、107 年度警聲搜字第427 號卷第8 至9 頁、107 年度偵字第8817號卷第8 頁及背面）、證人○○○於警詢、偵訊程序之證述（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第8817號卷第11至13頁、107 年度他字第338 號卷第36背頁至37頁、107 年度偵字第8817號卷第102 至104 頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第103 至105 、151 至152 頁）。準此，本院經審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，本案供述證據有證據能力。

二、非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款與第2款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本件引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第101 至102 、147 至151 頁）。職是，本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。準此，依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2 項規定，本案非供述證據有證據能力。

三、原審適用簡式審判程序：本件被告衛利芳所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實，均為有罪之陳述，經原審法院告知有關被告簡式審判程序之意旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

四、原審無需變更起訴法條部分：按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。本案公訴人於聲請簡易判決處刑意旨，雖認被告衛利芳係構成著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權之罪嫌，然容有誤會，應論以著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之罪，因兩罪社會基本事實同一，並經告知被告衛利芳罪名，並給予被告辯論之機會（見原審智易字第42號卷第31頁），雖可認原審依審理本案結果所認定之事實，認與公訴人起訴之基本社會事實同一，且無礙被告防禦權之行使，且兩罪係同一法條而無需依刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官之起訴法條，惟原審判決認定公開演出部分有違誤，且本院認被告無公開播送之行為，此部分為原起訴之範圍，應不另為無罪之諭知，詳如後述。

貳、實體事項：

一、檢察官上訴意旨略以：將非法重製告訴人歌曲之電腦伴唱機供不特定消費顧客點唱，涉及非法出租行為，已有本院102年刑智上易字第91號刑事判決確定之前例，被告於本案中所擺放之金嗓電腦伴唱機（上訴書誤載為「辦昌機」），亦設有投幣器乙節，有現場照片1 張在卷可憑（亦可參刑事請求檢察官聲請上訴狀第2 頁之照片），足徵被告所犯已涉出租行為，被告之行為構成著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。是原審判決被告一灌錄行為，同時觸犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪，依據刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷顯有違誤；又被告以相類似之手法，於不同地點經營之小吃店內擺放非法重製有告訴人優世大公司歌曲之金嗓電腦伴唱機，進而多次違反著作權法遭判決確定乙節，有本院108 年度刑智上訴字第8 號判決、臺灣新北地方法院107 年度智簡上字第7 號判決各1 份在卷可憑，是被告多次為違反著作權法之犯行，原審僅科處拘役50日併科罰金2 萬元之刑度，量刑是否允當，實有再次斟酌之必要，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項、第361 條提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。

二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：

㈠被告重製之犯行足堪認定：本案犯罪事實，業據被告衛利芳於原審坦承不諱（見原審智易字第42號卷第39頁），核與證人即告訴代理人○○○於警詢中之指稱之情節大致相符（見偵字第8817號卷第19頁至第21頁），並有證人即被告所經營之小吃店現場管理人員○○○於偵訊時之證述明確（見偵字第8817號卷第102 頁），此外有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審107 年度聲搜字第368 號搜索票（見偵字第8817號卷第23頁至第29頁、第31頁、第35頁）、如附表一所示專屬授權證明書及蒐證照片（所在卷宗及頁碼如附表一所示，見偵字第8817號卷第67頁至第82頁）存卷為憑，足認被告衛利芳上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告衛利芳重製之犯行堪以認定，均應依法論科。

㈡按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍，得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實屬同一而言（參照最高法院107 年度台上字第1584號刑事判決）。查本案起訴書起訴被告所為，係犯著作權法第91條第1 項及同法第92條擅自以重製、公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，就告訴意旨認被告上開所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權、第92條非法出租等罪嫌云云，檢察官認為被告係經營小吃店之業者，擺設伴唱機臺供消費者點放應係店內提供娛樂服務之一，尚難謂被告有何以出租方式將機台租與客人為營利之行為，告訴暨報告意旨就此部分容有誤會。惟如此部分仍認構成犯罪，亦與前開起訴部分具有事實上一罪之關係，同受前開起訴效力之所及，爰不另為不起訴之處分。且按，著作權法第29條規定：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有出租之權利」。同法第60條第1 項規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之」。由上開出租權及權利耗盡之規定觀之，著作權法所謂之出租，係以「著作之原件」或「著作重製物」為客體，且係不移轉所有權僅移轉占有之方式，取得出租物之使用權。餐飲店或KTV 將電腦伴唱機擺放於店內提供消費者付費點唱，其中並無將「著作之原件」或「著作重製物」移轉占有予消費者之行為，縱使餐飲店有向消費者收取點歌費用或KTV 向消費者收取包廂費用，自消費者主觀意思而言，係使用視聽設備或包廂之對價，並非取得電腦伴唱機或電腦伴唱機內所有歌曲使用權之對價。餐飲店或KTV 之營業場所設置電腦伴唱機，供不特定消費者點歌演唱之行為，係使消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，並非出租之行為。餐飲店或KTV 之負責人，如知悉其擺設於營業場所之電腦伴唱機內，有未經著作權人授權之歌曲，仍將電腦伴唱機提供予消費者點播演唱（依個案之事實認定），仍侵害著作權人之公開演出權，為實務上向來所持之多數見解，經濟部智慧財產局就電腦伴唱機所涉侵害著作權疑義之函釋，亦為相同見解（見該局101 年5 月23日智著字第10100042750 號函、98年9 月29日智著字第09800083790 號函），且目前就電腦伴唱機公開演出之利用型態，KTV 業者均係向著作權集體管理團體繳交使用報酬費率，取得公開演出之合法授權，如認KTV 業者提供電腦伴唱機予消費者點唱之著作利用形態，另構成以「出租」之方法利用著作之行為，顯與目前實務運作之方式相違，將造成交易秩序之混亂（司法院104年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題研討結果第2號法律議題之決議參照）。承上，檢察官依告訴人優世大公司之請求認為被告另有著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權之罪嫌，而提起上訴，為無理由。

㈢檢察官上訴意旨另指摘原審判決量刑太輕云云。然按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審已基於行為人責任基礎，充分說明理由，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，自無不合，上訴意旨指摘原審量刑過輕，並不足採。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告衛利芳使用SD記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表一所示音樂著作灌錄至金嗓牌電腦伴唱機2 臺之所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡原審認定被告有著作權法第92條公開演出之犯行有所違誤：

⒈原審雖認定「被告衛利芳利用不知情顧客以點播歌唱方式，向現場公眾傳達如附表一所示音樂著作詞曲內容，而為公開演出之行為，為間接正犯。被告擅自將上開灌錄有如附表一所示音樂著作之金嗓牌電腦伴唱機2 臺，自106 年11月初某日起至107 年2 月27日18時許止，在同一地點先後多次將上開金嗓牌電腦伴唱機2 臺，提供不特定顧客點唱，未經授權而公開演出他人之音樂著作，係於時間、空間密接之情形下，本於同一犯意所為，持續侵害相同法益，各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告於原審準備程序時供承：伊灌歌目的就是要將伴唱機放在小吃店內讓客人來點唱等語（見原審智易字第42號卷第33頁），足徵被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權等犯行，係在同一犯罪決意下所為階段行為，依照社會一般通念，應僅認係一個犯罪行為，若將上開行為分別評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，將難契合人民感情，是應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，並該當於前揭各罪，亦即係一行為觸犯上開擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處」云云。

⒉按間接正犯係利用無刑事責任之人實施自己所欲犯之罪而成立，故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件，如被利用人之行為不成犯罪，則利用者，自亦無犯罪之可言（最高法院27年上字第672 判例參照）。又意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）。行為人雖僅實施犯罪行為之一部，而未完成其犯罪行為，但若其利用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為負正犯之刑事責任（最高法院95年度台上字第3918號刑事判決參照）。

⒊著作權法第92條之以公開演出為方法侵害他人著作財產權之罪，所謂公開演出係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法『向現場之公眾傳達著作內容』。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。是以在公眾面前唱歌、彈奏樂器等，或在公眾所在之唱片、餐廳、旅館或賣場等公眾所在地方，打開錄音機播出錄音帶上的音樂著作，即為音樂著作之公開演出行為，故須實際上有人為肢體表演、舞蹈、唱歌、彈奏等有意識之身體動作存在，始能稱為公開演出行為。如在餐廳等提供灌有非法重製歌曲之電腦伴唱機，而無實際歌唱、彈奏該音樂著作行為之人，即無被利用為犯罪行為之先決條件，自不能成立著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪之間接正犯。

⒋又實務上承認被害人之陳述（32年度上字第657 號）、告訴人之告訴（52年度台上字第1300號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足. . . 所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101 年度台上字第1175號刑事判決參照）。

⒌本案被告於原審雖供稱伊灌歌目的就是要將伴唱機放在小吃店內讓客人來點唱等語，惟系爭著作雖儲存於電腦伴唱機內，除告訴代理人○○○點播外，並無證據證明其他消費者於伴唱機內數百首歌曲中，點播系爭著作中之原播送聲音或影像向被告所經營餐廳內不特定人傳達之事實。

⒍另告訴人刑事告訴狀陳稱其於106 年12月1 日派員至被告經營之小吃店，當場拍攝到店內伴唱機有非法重製之系爭著作侵害告訴人之著作權等語（見107 年度警聲搜字第425 號卷第10頁），告訴代理人於107 年2 月27日18時許，會同警方至被告之小吃店執行搜索，並扣得金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支、點唱歌本1 本等物，因之，告訴代理人於106 年12月1 日、107 年2 月27日兩次至被告之小吃店內，並非單純之消費者，而有代表告訴人優世大公司「搜證」之目的，告訴人優世大公司自有授權同意其點播之意思，其在該小吃店選擇系爭著作而歌唱行為時，並非不知情之消費者；又其與被告之立場相反，故須有其他補強證據，惟如前所述，本案無其他消費者為公開演出系爭著作之行為，自難認告訴代理人○○○之搜證行為屬於被利用為擅自公開演出之第三人。

⒎綜上，本案被告小吃店內電腦伴唱機雖有告訴人優世大公司具有著作財產權之系爭音樂著作，亦經告訴代理人發現，告訴代理人指述固非不得作為證據，但仍需要其他補強證據，以證明被告之行為成立間接正犯，惟本案無此補強證據，自不能遽以推論被告有公開演出之行為，自無違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之罪。

㈢被告並無作權法第92條公開播送之犯行，此部分爰不另為無罪之諭知：

⒈按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年上字第3382號、88年度台上字第4693號判決參見）。檢察官公訴意旨雖以：被告衛利芳為新北市○○區○○路0 段000 號小吃店之負責人，其明知「送君」、「月娘我問你」、「是雨亦是淚」、「紅豆」、「行棋」、「甲你惜命命」、「我問天」等歌曲係優世大公司取得專屬授權之視聽著作，非經其同意或授權，不得公開播送，詎仍基於擅以公開播送方式侵害他人享著作財產權著作之犯意，於106 年11月間某日迄至107 年2 月27日間，將來源不明之上開歌曲重製灌錄至店內所擺放、向真實姓名年籍均不詳而自稱「唐宇司」之成年男子所購買之金嗓伴唱機2 台內，供前來小吃店之不特定之消費者點唱，以此方式侵害優世大公司之著作財產權云云，因認被告此部分所為，亦涉犯著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。惟原審判決認為檢察官所舉證據不能證明被告犯罪，因此改判同法條之公開演出罪，而未不另為無罪之諭知。依上開說明，此部分雖未據檢察官提起上訴，惟與前述論罪科刑部分，有實質上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審究。

⒉承前，被告於重製如附表一所示音樂著作並灌入系爭伴唱機後，並無公開演出之行為，已如上述，且本案亦無證據顯示被告有公開播送之行為，自屬不能證明被告有違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之犯罪，惟檢察官認為此部分與前揭有罪之部分有實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。

㈣承上，檢察官上訴意旨指摘被告另有著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權之罪嫌，及原審量刑過輕，經本院審理後認為俱無理由，其上訴原應予駁回，惟原審判決認定被告亦有同法第92條公開演出犯行之事實為不當及適用法律錯誤之違法，依刑事訴訟法第369 條第1 項規定，本院應將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告為圖個人利益，未經告訴人之同意或授權，擅自灌錄重製如附表一所示音樂著作，顯然欠缺尊重他人智慧財產權益之觀念，應予非難；復因告訴人無和解意願，致被告無機會與告訴人達成和解，並賠償告訴人之財產上損害；再被告犯後坦認犯行，對告訴人所享有著作財產權之侵害程度，暨其自陳已婚育有一名年約9 歲之幼子、配偶生病在家而無法工作之家庭環境、目前為家庭經濟來源、月收入約新臺幣（下同）3 萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見原審智易字第42號卷第40頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

㈠被告係使用其所有之扣案之如附表二所示物品而為本案犯罪，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審智易字第42號卷第38頁），其中金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支為進行重製之犯罪所用之物甚明，而點唱歌本1 本亦為重製時確認附表一所示音樂著作所需，是如附表二所示物品屬被告所有供其為本案犯罪所用之物甚明，又查無有刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定得不宣告沒收或酌減之情形。是以，乃依刑法第38條第2 項前段規定沒收如附表二所示物品。

㈡被告於原審審理時雖供認：客人點選本案侵權歌曲，伊因此獲得之點歌費約5 千元等語（見原審智易字第42號卷第39頁），惟本案不能證明被告有公開演出系爭著作之犯罪，不能僅憑被告之自白認為被告有此部分之不法所得5 千元，故原審依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定所為此部分沒收，並非適法，併此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，著作權法第91條第1 項，刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第41條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀偵查起訴，由檢察官蔣政寬於原審到庭執行公訴，並提起上訴，檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭