智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

即被告

黃智強

選任辯護人

黃聖友律師

上訴人

即被告

林憲明

選任辯護人

陳美娜律師

上列上訴人即被告等因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度智易字第15號，中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署109年度偵字第24760號、110年度偵字第19583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：

㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。又刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。惟基於當事人程序主體地位暨尊重其得自由設定上訴攻防範圍之意旨，依刑事訴訟法第348條第3項規定，在不違反同條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如罪與刑分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，自應容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。如當事人明示僅就科刑一部上訴，第二審法院即應依第一審判決認定之事實暨所論斷之罪名，審查第一審判決之科刑結果是否合法妥適，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，原則上不在第二審之審判範圍。除非第二審法院發現第一審判決關於被告事實之認定或所論斷之罪名有嚴重錯誤，致影響於科刑與否或輕重之情形，若不視為全部上訴，而使其成為第二審法院之審判範圍，即會發生裁判錯誤、矛盾與窒礙者，始不受上訴人聲明上訴範圍或第一審判決關於罪責事實認定之拘束，應就未經上訴人聲明上訴部分，視為亦已提起上訴，併屬第二審法院之審理範圍，而得重新認定事實（最高法院114年度台上字第277號判決要旨參照）。

㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告黃智強、林憲明（下合稱被告2人，分則稱其名）不服原審判決提起上訴，並明示僅針對原審量刑（含緩刑宣告與否）及宣告犯罪所得沒收部分提起上訴，就原審認定的事實、罪名及沒收扣案物部分均不上訴（本院卷一第243頁、卷二第241頁）。則依上開說明，本院自僅就原判決關於被告量刑及犯罪所得沒收部分妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及扣案物沒收部分均非本院審判範圍。

㈢至公訴檢察官雖於論告時主張本案被告2人均應改論以刑法第30條第1項及著作權法第92條之幫助公開傳輸、同法第91條第1項之幫助重製罪等語（本院卷二第484頁）。惟查，本案檢察官起訴法條僅主張被告2人所為係犯著作權法第93條第1款之違反同法第87條第1項第8款之指導、協助公眾使用匯集侵害著作財產權網路位址之電腦程式罪，起訴之犯罪事實欄並未載明本案涉及重製或公開傳輸之相關事實；另考量影音著作之非法之暫時性重製及公開傳輸為利用機上盒非法侵害著作權案件之必然過程，則縱使被告2人於本案所為指導、協助公眾使用匯集侵害著作財產權網路位址之電腦程式犯行，必然導致影音著作遭非法暫時性重製及公開傳輸，此部分所為亦應為原審所論違反著作權法第87條第1項第8款之侵害著作權罪所吸收涵攝在內，尚不致於使本案事實認定及罪名論斷發生嚴重錯誤或矛盾情形，依前揭說明，尚無從構成刑事訴訟法第348條第3項規定之例外情形。

二、被告上訴意旨略以：

㈠被告黃智強部分：被告黃智強現已坦承犯行，請考量其並無前科，在本案僅擔任掛名之形式負責人，兼職負責硬體維修業務，並未參與公司營運、銷售，且已依原審所認定之犯罪所得新臺幣（下同）33萬元賠償告訴人，請求從輕量刑，並給予緩刑或附條件緩刑之宣告等語。

㈡被告林憲明部分：被告林憲明就原審認定的罪名認罪，然原審計算犯罪所得所依據之亞易科技有限公司（下稱亞易公司）「亞易科技銷售出庫表」，並非亞易公司實際出庫表，因該機上盒是亞易公司去申請經濟部標準檢驗局BSMI商品檢驗標章及NCC電信管制射頻器材型式認證，故「亞易科技銷售出庫表」並非全部都是被告林憲明的銷售紀錄，而是香港易視訊有限公司（下稱香港易視訊公司）在臺灣所有銷售、維修的紀錄，原審將所有廠商數量、金額都計算在被告犯罪所得之內，並不正確，其中客戶名稱為「林憲明」之項目方為被告林憲明實際之出貨數，總計金額為170萬9,900元，是被告林憲明之犯罪所得應為170萬9,900元，而被告林憲明已依本院另案112年民著上字第17號及112年度民著上字第20號判決（下合稱另案民事判決）分別賠償告訴人76萬元及113萬1,600元，已合計賠償156萬1,600元予告訴人，爰請求從輕量刑，並准予緩刑或附條件緩刑之宣告等語。

三、本院之判斷：

㈠撤銷原判決關於刑及犯罪得沒收部分之理由：原判決綜合卷內證據資料，本於科刑裁量之職權，以被告2人本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告2人於原審均否認犯罪，且原判決量刑審酌「被告犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，且均未能與相關著作權人達成和解，並無彌補被害人所受損害之具體表現…」等語（原判決理由第14頁理由欄三㈣），堪認原審已將被告犯後是否承認犯罪、賠償被害人所受損害等犯罪後之態度列為量刑因子之一，然被告2人於上訴後於本院審理期間皆已坦承犯行，並已依民事判決認定之金額賠償告訴人（本院卷一第407頁、本院卷二第277至296頁、第480頁），可見犯罪後之態度與原審已有不同，原審量刑時未及審酌上開有利於被告之量刑因素，且就犯罪所得全額予以諭知沒收、追徵，而未及審酌前情，均容有未洽。被告2人上訴意旨主張原審量刑過重暨犯罪所得宣告沒收及追徵不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告2人科刑及犯罪所得諭知沒收部分，予以撤銷改判。

㈡量刑：　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為貪圖一己私利，未思及告訴人等製播節目須投入大量之金錢及人力進行創作，竟未取得其等之授權或同意，為銷售機上盒營利，而以指導、協助消費者安裝得以侵害著作權之電腦程式方式不法侵害他人之著作財產權，影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，復參酌被告黃智強係兼職受僱於被告林憲明，負責設備維修業務，所獲利益僅固定之薪資；被告林憲明實際經營亞易公司負責申請政府認證、輸入及銷售本案機上盒，且販售所得款項均由其實際取得之犯罪動機、目的、手段、所獲利益與參與程度，又考量被告2人犯後於偵查及原審均否認犯罪，嗣於本院審理始自白犯罪，已然耗費相當司法資源，並於本院審理中已依另案民事判決金額賠償告訴人所受損害，兼衡被告2人之素行、於本院審理時自承之教育程度、經濟能力、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告黃智強部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢緩刑宣告與否之說明：

⒈被告黃智強部分：被告黃智強未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可查。其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯行，並已依原審認定之犯罪所得實際給付賠償金額共計33萬元予告訴人（本院卷二第480頁），考量其受僱於被告林憲明擔任亞易科技名義負責人，並負責維修本案機上盒而為本案犯行，非居支配主導地位，惡性尚非重大；並綜合評估其年齡、教育程度、家庭狀況等因素，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以啟自新。又為使其記取本次教訓、建立正確法治觀念及預防再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告黃智強應於本判決確定後1年內，接受法治教育課程3場次，使其建立正確法治觀念，併依同法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間內付保護管束。倘被告黃智強違反上開所定負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。

⒉被告林憲明部分：辯護意旨主張被告林憲明已將亞易公司清算完畢，不再販售機上盒，積極尋求和解，然因告訴人無和解意願而未能達成和解，且已依另案民事判決金額賠償告訴人之損害，請考量被告還有5個月大和3歲左右的小孩需要扶養，予以宣告緩刑或附條件緩刑等語。惟諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。經查，被告林憲明雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然經本院審酌被告林憲明實際經營亞易公司負責申請經濟部標準檢驗局BSMI商品檢驗標章及NCC電信管制射頻器材型式等政府認證，以使本案機上盒得以合法輸入、販售，與境外盜版業者、電腦程式技術業者合作，藉由輔助消費者安裝相應程式方式侵害告訴人之著作財產權，且其侵害著作權之數量眾多，期間亦非短暫，販售本案機上盒之不法所得非微，可見其法治觀念薄弱，非出於一時失慮而犯罪，且於上訴後始坦承犯罪，雖於本院審理中已依另案民事判決賠償總計156萬1,600元予告訴人，惟仍有犯罪所得382萬1,300元（計算式詳後述）未予繳回，於本案事證明確之情況下，認罪及依另案民事判決金額賠償也僅是其計算訴訟利弊風險後之理性選擇，若逕予其緩刑之寬免，可能使被告或他人心生僥倖而難儆效尤，至於被告林憲明個人家庭狀況，僅屬前述刑法第57條量刑審酌範圍，尚非宣告緩刑與否之要件。是本院認對被告林憲明本案所宣告之刑，仍有藉由刑之執行而達警惕目的之必要，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。

㈣犯罪所得沒收：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。而所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要，倘若犯罪所得高於民事賠償金額者，法院對於未給付之賠償金額或犯罪所得扣除賠償金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。而刑法沒收新制之立法意旨揭示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取總額原則，是不法犯罪所得自無庸扣除成本（最高法院111年度台上字第4644號判決意旨參照）。

⒉被告黃智強部分：被告黃智強為本案犯行之犯罪所得33萬元，業經原審判決認定明確，並將33萬元交由被告林憲明於另案民事判決審理中提存，已如數賠償告訴人（本院卷二第277至296頁、第480至481頁)，是此部分告訴人民事請求權已獲實現，應認被告黃智強之犯罪所得已實際發還或賠償被害人，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態之立法目的已達成，依前揭說明，自無從再予宣告沒收、追徵。

⒊被告林憲明部分：

⑴被告林憲明雖上訴辯稱：「亞易科技銷售出庫表」是香港易視訊公司在臺灣所有銷售、維修的紀錄，其中客戶名稱為「林憲明」之項目，方為被告林憲明實際出貨之總計金額為170萬9,900元，是被告林憲明之犯罪所得應為170萬9,900元等語。然查，卷附之「亞易科技銷售出庫表」（偵24760卷二第97至145頁）為109年4月14日搜索亞易公司電腦中之資料列印而得，標題載明為「亞易科技 銷售出庫表」，佐以被告林憲明於偵查中已明確供陳：扣案之「亞易科技銷售出庫表」是我所製作的，此表是亞易公司成立迄今所販售過所有的機上盒總表，各分頁名稱就對應該型號的機上盒進、出貨數量，我主要販售的對象為盤商，都是從事電腦3C產品的業者，亞易公司除了進口和販售EVPAD與EVBOX機上盒，沒有其他業務等語（偵24760卷一第37至43頁、交查225卷第34至35頁），已足認定「亞易科技銷售出庫表」確實為亞易公司銷售機上盒之總表，則被告林憲明於本院改口辯稱「亞易科技銷售出庫表」為香港易視訊公司之銷售、維修紀錄等語，顯與卷內證據不符，難認屬實，無從憑採。另依被告林憲明於偵查中陳稱：亞易公司全部由我出資及實際經營，相關營業稅、所得稅都是我繳，公司帳也是我自己處理，黃智強每月固定拿3萬元，其餘利潤都是我的等語（交查225卷第34至35頁）。並於原審審理中自承：販售本案機上盒款項是由我實際取得，營業額沒有分給亞易公司或黃智強等語（原審卷五第131頁）。則其於本院翻異前詞改稱僅「亞易科技銷售出庫表」中客戶名稱為「林憲明」之項目，方為其實際出貨所得款項，應以此數額計算其犯罪所得云云，顯與其前揭供述自相矛盾，亦難遽採。

⑵被告林憲明雖主張其本案犯行之犯罪所得為170萬9,900元，然依扣案之「亞易科技銷售出庫表」所示之亞易公司銷售EVPAD與EVBOX機上盒之出貨時間、數量、單價、總金額詳如附表所示（偵24760卷二第97至145頁），依其銷售紀錄「出貨數量」及「總金額」加總結果，可認被告林憲明實際銷售EVPAD機上盒應為104臺（計算式：100臺＋4臺=104臺）、EVBOX機上盒應為2,520臺（計算式：556臺＋1,964臺=2,520臺》，實際收得金額共為538萬2,900元（計算式：180,800元＋8,800元＋878,800元＋4,314,500元＝5,382,900元），並依被告林憲明前揭所述，均為其犯罪所得，至其每月固定給付被告黃智強3萬元薪資部分，自屬其犯罪之成本，為澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收，無從予以扣除。

⑶然被告林憲明於原審判決後，另案民事判決審理中提存及判決確定後給付，共已賠償總計156萬1,600元予告訴人（本院卷二第277至296頁、第480至481頁），是此部分告訴人之民事請求權已獲實現，揆諸前揭說明，應認被告林憲明已賠償部分屬刑法第38條之1第5項所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，其犯罪所得538萬2,900元扣減其已給付之賠償金額後，仍應沒收之犯罪所得為382萬1,300元（計算式：5,382,900元－1,561,600元=3,821,300元）。

⑷上開犯罪所得為被告林憲明所有，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告林憲明項下宣告沒收，復因該等犯罪所得未經扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、併辦部分之處理：按上訴係當事人對於下級審法院判決聲明不服而請求上級審法院救濟之方法，倘僅被告明示祇就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而檢察官於其自身得上訴之期間內，對於第一審判決既未聲明不服，則第二審法院在由被告單方所開啟並設定攻防範圍之第二審程序，應僅侷限在量刑事項具有審查權責，當不得就當事人俱未聲明不服之第一審判決關於認定犯罪事實部分擴張審理範圍。故檢察官在該等由被告單方所開啟，且第二審法院僅就量刑事項具有限審查權責之第二審程序，始為如移送併辦意旨之請求時，第二審法院尚不得予以審理判決（最高法院112年度台上字第2322判決意旨參照）。查臺灣臺中地方檢察署以114年度偵續字第140、141號併辦意旨書請求本院併予審理，然本案檢察官並未提起上訴，且本案被告2人均明示僅就原判決之量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及上揭說明，本案上訴之效力及其範圍僅限於原判決所處之刑及犯罪所得沒收，則就前揭移送併辦部分之犯罪事實、與本案是否有實質上一罪或裁判上一罪關係，均無從再予審認，應退回檢察官另為適法處理，併予敘明。

據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產第四庭