臺灣基隆地方法院102年度訴字第547號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第547號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

周晨興

被告

盧孜昱

被告

前二人共同

選任辯護人

張漢榮律師

被告

王昱涵

選任辯護人

張金盛律師

被告

凃權恩

選任辯護人

蔡家豪律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第104 號、第429 號、第1012號），本院判決如下：

主文

事實

一、周晨興明知搖頭丸、K 他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所管制之第二、三級毒品，盧孜昱亦明知K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，惟周晨興竟基於販賣第二級毒品搖頭丸牟利之犯意，或周晨興、盧孜昱各自或共同基於販賣第三級毒品K 他命牟利之犯意，周晨興以行動電話門號0000000000、0000000000號、盧孜昱以行動電話門號0000000000號做為販賣毒品之聯繫工具，而為下列行為：

㈠周晨興基於販賣第二、三級毒品搖頭丸、K 他命牟利之犯意，經盧孜昱撥打周晨興使用之0000000000號行動電話聯繫後，周晨興即於附表一所示時間、地點，而以新臺幣（下同）3300元，同時將第二級毒品搖頭丸2 顆、第三級毒品K 他命2 包（每包約4.5 公克）販賣盧孜昱。

㈡周晨興基於販賣第三級毒品K 他命牟利之犯意，於附表二編號1 至編號6 所示時間、地點，而以如附表二編號1 至編號6 、所示之數量、價格，將第三級毒品K 他命販賣予如附表二編號1 至編號6 所示之人。

㈢周晨興與盧孜昱共同基於販賣第三級毒品K 他命牟利之犯意聯絡，由周晨興與曹秀春以電話談定買賣數量、價格後，由盧孜昱於附表二編號7 所示時間、地點，而以如附表二編號7 所示之數量、價格，將第三級毒品K 他命販賣予曹秀春。

㈣盧孜昱基於販賣第三級毒品K 他命牟利之犯意，於附表二編號8 所示時間、地點，而以如附表二編號8 所示之數量、價格，將第三級毒品K 他命販賣予曹秀春。

二、周晨興亦明知第三級毒品K 他命不得轉讓，竟仍於附表三編號1 至編號5 所示時間、地點，而將不詳數量之第三級毒品K 他命，免費提供予如附表三編號1 至編號5 所示之人施用。

三、凃權恩、盧孜昱、王昱涵均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，緣王昱涵與李思怡前為男女朋友關係，知李思怡有施用第二級毒品甲基安非他命習慣，㈠王昱涵於101 年11月4 日23時57分前某時，與李思怡電話聊天時，詢問李思怡是否欲購買甲基安非他命施用，李思怡應允後，王昱涵即於101 年11月4 日23時57分撥打盧孜昱持用之0000000000號行動電話，以「1 碗魯肉飯」為暗語，向盧孜昱購買甲基安非他命1 包。盧孜昱隨即於同日23時58分撥打凃權恩使用之0000000000號行動電話，以「1 碗魯肉飯」為暗語而向其購買甲基安非他命1 包。凃權恩即於隔（5 ）日凌晨某時許，駕車至基隆巿中正區義二路附近，搭載盧孜昱、王昱涵後，一同驅車前往李思怡位於基隆巿復興路居所樓下，凃權恩將甲基安非他1 包販賣予盧孜昱，盧孜昱隨即再將上開甲基安非他命1 包販賣予王昱涵，再由王昱涵攜帶甲基安非他命1 包至李思怡居所，以3500元販賣予李思怡，李思怡將3500元之價金交予王昱涵後，王昱涵再下樓將3500元交予盧孜昱，盧孜昱隨即將其中3000元交予凃權恩。㈡王昱涵於101 年11月11日前某日，與李思怡以行動電話聊天時，亦詢問李思怡是否欲購買甲基安非他命施用，李思怡應允後，王昱涵即於101 年11月11日不詳時間撥打盧孜昱持用之0000000000號行動電話，向盧孜昱購買甲基安非他命1 包。盧孜昱隨即於同日17時8 分撥打凃權恩使用之0000000000號行動電話，以「約出來吃飯」為暗語而購買甲基安非他命。凃權恩於同日19時14分許，駕車至基隆巿中正區義二路87號「金華護膚店」附近，以3000元之代價，將甲基安非他命1 包販售予盧孜昱。盧孜昱隨即至「金華護膚店」店內，將該包甲基安非他命以3500元販賣予王昱涵，之後王昱涵再前往李思怡位於基隆巿復興路居所樓下，將上開甲基安非他命1 包以3500元販賣予李思怡。

四、嗣經警依法對周晨興所持之0000000000號、0000000000號、盧孜昱所持之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於101 年12月20日持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提周晨興、盧孜昱到案，並執行附帶搜索，在盧孜昱住所扣得亞太行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張），在周晨興住所扣得SAMSUNG 牌白色手機1 支（含門號0000000000號1 張）、ANY CALL行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。經警通知王昱涵於101 年12月20日至警局說明時，為警查獲其有上開犯罪事實㈠及㈡販賣毒品犯行前，即坦認上開客觀事實犯行而接受裁判。盧孜昱於102 年2 月16日警詢中供述上開犯罪事實㈠、㈡販賣之甲基安非他命均係其向凃權恩購買，凃權恩因而為警移送販賣第二級毒品罪。

五、案經基隆巿警察局移送及基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：（關於證據能力）

一、供述證據：

㈠被告周晨興、盧孜昱、王昱涵、凃權恩所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，認有證據能力。

㈡被告周晨興、盧孜昱、王昱涵、凃權恩不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人即證人陳穎慧、王逸嫻、曹秀春、吳尚鴻、李思怡（就盧孜昱、凃權恩之證述部分）、同案被告盧孜昱、凃權恩於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟被告周晨興、盧孜昱、王昱涵、凃權恩及其選任辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。

㈢被告王昱涵爭執部分：

⒈證人李思怡於警詢之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。

⒉證人李思怡於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查周晨興所持之0000000000號、0000000000號、盧孜昱所持之0000000000號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之101 年度聲監字第257 號、第326 號、101 年度聲監續字第730 號、第871 號、第872 號、第1005號、第1006號、第1155號、第1156號、第1287號、第1288號、第1426號、第1427號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165 條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據：

㈠訊據被告周晨興於偵訊、本院審理中坦認如附表一、附表二編號1 至編號7 、附表三編號1 至編號5 等1 次同時販賣第

二、三級毒品、7 次販賣第三級毒品、5 次轉讓第三級毒品等犯罪事實；被告盧孜昱於偵訊、本院審理中坦認如附表二編號7 、編號8 、附表四編號1 、編號2 等2 次販賣第三級毒品、2 次販賣第二級毒品之犯罪事實；被告凃權恩於偵訊、本院審理中坦認2 次販賣第二級毒品之犯罪事實。被告周晨興部分，核與證人盧孜昱、陳穎慧、王逸嫻、曹秀春於警詢、偵訊證述情節相符；被告盧孜昱部分，核與證人曹秀春、凃權恩、王昱涵、李思怡於警詢、偵訊證述情節相符；被告凃權恩部分，與證人盧孜昱、王昱涵、李思怡於警詢、偵訊證述情節相符。此外，並有員警實施通訊監察所製作之監聽譯文附卷可佐，被告周晨興、盧孜昱、凃權恩三人之自白核與事實相符，可以採信。

㈡被告王昱涵則對於其於101 年11月4 日、11月11日二次打電話向盧孜昱購買甲基安非他命後，再將甲基安非他命交付予李思怡，並向李思怡各收取3500元之事實均不爭執，惟否認有販賣第二級毒品之犯意，辯稱：「李思怡以前跟我是男女朋友，李思怡在101 年9 月、10月間打電話給我，請我幫忙問有沒有人要賣安非他命給她」云云，惟查：

⒈證人李思怡於本院審理證稱：「（檢察官問：101 年11月5日以前，妳有無請王昱涵幫妳購買甲基安非他命？）有，在101 年11月5 日之前一年，我有跟王昱涵聊過關於甲基安非他命的事情，我還有問他有沒有這個東西；當時我是問王昱涵有沒有施用甲基安非他命，並沒有請他幫我找甲基安非他命。（檢察官問：101 年11月5 日到101 年11月11日間，妳有無主動與王昱涵聯絡？）101 年11月11日前，我跟王昱涵打電話聊天，順便問他有沒有甲基安非他命，王昱涵叫我等一下，叫我等他電話..不到一天，王昱涵就去我奶奶家將甲基安非他命交給我。（檢察官問：你在第二次拿到毒品之前，與王昱涵提到『有沒有安非他命』的這通電話裡，有無請王昱涵幫妳購買甲基安非他命？）我只問你有沒有，我的意思是要向王昱涵買甲基安非他命；（檢察官問：你為何知道可以跟王昱涵購買甲基安非他命？）101 年11月5 日那次毒品交易時，王昱涵有跟我說過他那邊有東西，可以跟他買。（辯護人問：一包甲基安非他命3500元的價錢，是你在與王昱涵通電話時就已經談定，還是隔了一段時間，王昱涵才告訴妳這個價錢？）好像是電話中就已經談好。（辯護人問：你提及要甲基安非他命，王昱涵是馬上回覆妳他手上有，還是過了一段時間才回覆妳？）第一通電話是在電話中王昱涵就回覆我35，第二通電話一樣在電話中就講好價錢。」等語，於102 年1 月18日偵訊時證稱：「我確定這兩次有向王昱涵購買安非他命，我是向王昱涵買，他推銷我就買，他說他那邊有，問我要不要，因為我覺得這個錢還好，所以我就買」等語，已將其係向被告王昱涵購買甲基安非他命，而非委請被告代為購買等節證述綦詳，被告王昱涵既係在電話中詢問證人李思怡是否購買甲基安非他命，在電話中均已談妥毒品價格，並應證人要求而販售甲基安非他命，與一般受託購買時係由委託者表明委請代為購買之情節有異，是被告王昱涵於本案情節已非單純受託，而係將甲基安非他命販賣予證人李思怡，應可認定，其辯詞為卸責之詞，尚不足採。

⒉再我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

⒊此外，尚有證人盧孜昱、凃權恩於警、偵訊之證述及被告盧孜昱與被告王昱涵於101 年11月4日、11月5日、101 年11月11日之通訊監察譯文附卷可憑，其犯嫌堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按搖頭丸、甲基安非他命、K 他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二、三級毒品。

⒈被告周晨興就附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪，其以一販賣行為而同時觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，應從一重之販賣第二級毒品處斷；就附表二編號1 至編號7 等七次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其就附表二編號7 之行為，與被告盧孜昱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就附表三編號1 至編號5 等五次所為，均係毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。所犯上開13罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

⒉被告盧孜昱就附表二編號7 、編號8 等二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其就附表二編號7 之行為，與被告周晨興有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就附表四編號1 、編號2 等二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。所犯上開4 罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

⒊被告王昱涵就附表四編號1 、編號2 等二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。所犯上開二罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

⒋被告凃權恩就附表四編號1 、編號2 等二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。所犯上開二罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

㈡刑之減輕事由：

⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告周晨興、盧孜昱、凃權恩就其所為各次犯行；被告王昱涵就其所為二次販賣第二級毒品之犯行，於偵查期間及本院審理中對客觀事實均坦認不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

⒉查被告盧孜昱於101 年12月20日為警查獲後，於102 年2 月16日警詢中指證本案犯罪事實販售予王昱涵之甲基安非他命係向凃權恩購買等情，凃權恩亦因盧孜昱之指證，經警通知於102 年2 月17日到案說明，而就犯罪事實之販賣甲基安非他命犯行，經基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，是被告供出毒品來源而得查獲凃權恩販賣第二級毒品一節，已足認定，當得就所犯2 次販賣第二級毒品部分，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞予減輕其刑。

⒊再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告等販賣第二級、第三級毒品、轉讓第三級毒品毒品，戕害他人身體健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，經認定被告周晨興販賣第二、三級毒品毒品次數雖共8 次、轉讓第三級毒品5 次；盧孜昱販賣第二、三級毒品次數共4 次；王昱涵、凃權恩販賣第二級毒品次數均為2 次，然販賣毒品數量均不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告周晨興、盧孜昱、王昱涵、涂權恩販賣毒品、周晨興轉讓毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告等所為各次販賣毒品及被告周晨興另犯轉讓毒品之刑度，再遞減之。

⒋另按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣並「願受裁判」為必要（參看最高法院51年度台上字第1486號、63年度台上字第號1101號判例意旨）。次按所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參看最高法院72年度台上字第641 號判例意旨）。徵諸本件被告王昱涵為警查獲之原因，乃因被告向被告盧孜昱購買第二級毒品而為警通知於101 年12月20日到案說明，被告為警詢問時坦認係其於101 年11月5 日及101 年11月11日，向盧孜昱購買甲基安非他命後，再將甲基安非他命交予李思怡，並各向李思怡收取3500元，此有基隆市警察局刑事案件移送書、基隆巿警察局101 年12月20日警詢筆錄附卷可稽（102 年度偵字第429 號卷第1 、2 、5 至9 頁）等情，可知本件並無確切之根據得為合理之可疑被告王昱涵涉犯販賣毒品罪，被告王昱涵即向警方供明上情而受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，再遞予減輕其刑。

⒌至被告周晨興、盧孜昱之辯護人以被告二人就犯罪事實㈠㈡㈢㈣均已供出第二、三級毒品來源均為「小黑」，請求均依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑一節。惟經本院函詢臺灣基隆地方法院檢察署之結果，經於102 年10月4 日以基檢達愛102 偵104 字第21882 號函覆以綽號「小黑」男子並未因被告之供述而查獲；本院再以電話向本案查獲員警查詢結果，亦回以該綽號「小黑」之男子在本案被告供出後，業因涉及他案為其他警察單位緝獲，就「小黑」所涉販售毒品予被告周晨興、盧孜昱部分，尚有待被告二人指證及製作筆錄，有本院公用電話記錄附卷可查，況亦無其他證據佐證被告二人所供出之「小黑」為某特定姓名、年籍之人，難謂已足供擔保其供述之真實性，是以被告二人所供出之「小黑」是否因此遭查獲，尚有可疑，從而就上開犯罪事實難依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，併予敘明。

㈢刑之酌科：本院爰審酌被告周晨興、盧孜昱、王昱涵、涂權恩分別販賣、轉讓毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節；兼衡量被告等之年紀、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣、轉讓毒品次數暨其各次數量，併其犯後態度等一切情狀，量處被告周晨興如附表一、附表二編號1 至編號7 、附表三編號1 至編號5 「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，就得易科罰金之附表三所犯各罪諭知折算標準，並就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪分別定其應執行之刑，得易科罰金之罪再諭知折算標準；被告盧孜昱如附表二編號7 、編號8 、附表四編號1 、編號2 「罪名及應處刑罰」欄所示之刑；被告王昱涵、凃權恩均如附表四編號1、編號2 「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，暨分別定其應執行刑如主文之所示。

㈣被告王昱涵宣告緩刑部分：被告王昱涵前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本次因觀念偏差而罹刑典，經此科刑教訓後，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，以勵來茲，用啟自新，又為使被告得確切知悉其所為前揭犯行之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並為使被告能以義務勞動方式彌補其前開犯罪對社會所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促自己時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於判決確定後1 年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞務。至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此指明。又受緩刑之宣告而有刑法第74條第2 項第5 款所定事項者，應於緩刑期間付保護管束，為刑法第93條第1 項第2 款所明定，爰併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

㈤又被告周晨興行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後之刑法第50條規定，乃增列數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭會議記錄參照）。是依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之新法定其執行刑。查本件被告就附表

一、附表二編號1至編號7之販賣第二、三級毒品罪所宣告之刑，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，就附表三編號1至編號5 之轉讓第三級毒品罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，是被告所犯13罪，分屬不得易科罰金或易服社會勞動及得易科罰金之罪，倘依修正前之規定，可併合處罰定應執行刑，該執行刑則均不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，除分別量處如主文所示之刑外，並就得易科罰金之轉讓第三級毒品及不得易科罰金之販賣第二、三級毒品罪，分別合併定其應執行之刑，就轉讓第三級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，而不予併合處罰定其應執行刑，附此敘明。

㈥沒收部分：

⒈未據扣案⑴如附表一、附表二編號1 至編號6 被告周晨興之販賣毒品所得共15100 元；⑵如附表二編號8 、附表四編號1 、編號2 被告盧孜昱販賣毒品所得共8500元；⑶附表四編號1 、編號2 如被告王昱涵販賣毒品所得7000元；⑷附表四編號1 、編號2 如被告凃權恩販賣毒品所得6000元，均在其等所犯如附表所示各次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

⒉未據扣案如附表二編號7 被告周晨興、盧孜昱共同販賣毒品所得共1500元，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其等所犯如附表所示各次販賣毒品罪項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以被告周晨興、盧孜昱之財產抵償之。

⒊扣案之ANY CALL手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、SAMSUNG 牌手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），係被告周晨興所有供本案聯絡販賣毒品犯罪所用之物（附表二編號1 、編號2 使用0000000000號門號；附表一、附表二編號3 至編號7 使用0000000000號門號），及亞太手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）係被告盧孜昱所有供本案聯絡販賣毒品犯罪所用之物，業經被告周晨興、盧孜昱分別供承在卷，即應依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第55條前段、第59條、第62條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、（102 年1 月23日）修正後刑法第50條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔