臺灣基隆地方法院102年度訴字第524號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第524號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃琮竣

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（一百零二年度偵字第二二三八號、一百零二年度毒偵字第一○七二號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：黃琮竣前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國一百年十月三十一日以一百年度偵字第三八七０號、一百年度毒偵字第二一二一號為附命完成心理治療之緩起訴處分，並確定在案。嗣於前開緩起訴處分期間內，違背刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行之事項，經檢察官撤銷原處分，並以一百零一年度撤緩偵字第六四號、一百零一年度撤緩毒偵字第八三號聲請簡易判決處刑，經本院以一百零一年度基簡字第八一四號判處有期徒刑二月確定。復因施用第二級毒品案件，經本院以一百零一年度基簡字第九四０號判處有期徒刑二月確定。上開二罪，經本院以一百零一年度聲字第一一五二號裁定應執行有期徒刑三月確定，已於一百零二年四月一日執行完畢（就本案而言不構成累犯）。

二、犯罪事實：

㈠緣黃琮竣於一百零一年十一月十四日中午，在李朝榮新北市○里區○○○○○號住處，以新臺幣（下同）一千五百元之代價，向李朝榮購得甲基安非他命約０‧五公克（李朝榮販賣毒品犯行，業經本院判處罪刑在案）。嗣因李朝榮向黃琮竣調借甲基安非他命，黃琮竣明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，竟基於轉讓之犯意，於一百零一年十一月十四日十九時三十分許，在黃琮竣新北市○里區○○○○○○號住處，轉讓約０‧一二公克甲基安非他命予李朝榮。

㈡黃琮竣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零二年二月二十日中午十二時許，在其新北市○里區○○○○○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧加以嗅聞吸食之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於一百零二年二月二十二日下午三時十五分許，因另案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官傳喚到庭說明後，經其同意至同署觀護人室採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告黃琮竣於警詢、偵查中自白之證據能力：被告黃琮竣辯稱：製作警詢筆錄時，警方說跟檢察官講好了，不採集尿液，所以配合警方作這些筆錄。警察作筆錄時，在旁邊講的時候沒有錄音。檢察官做完筆錄後又採集尿液。檢察官說驗有毒品反應的話要予以緩起訴或罰金云云。本院查：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書規定外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、同法第一百條之一分別定有明文。又依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，最高法院九十五年度臺上字第五六一一號判決意旨參照。

⒉被告黃琮竣一百零二年二月二十二日十三時至十三時五十分，於新北市政府警察局金山分局偵查隊製作警詢筆錄。被告黃琮竣以上開情詞置辯，檢察官聲請傳喚該警詢筆錄製作人即偵查佐謝志光到庭作證，並聲請勘驗該警詢錄音。惟本案卷內並無該次警詢錄音光碟附卷。而謝志光已歿，新北市政府警察局金山分局亦查無該次警詢錄音檔案可資提供，有本院公務電話紀錄在卷可稽。該次警詢既無錄音檔案存卷，且已無法查明是否確有全程錄音，先予敘明。

⒊經查：被告黃琮竣上開警詢筆錄記載：「（一百零一年十一月十四日十八時四十九分五十六秒起，你使用行動電話０九三三二四一五三三與李朝榮的手機電話０九七二七０二五二八有一次通話，…是何意思？有無成交？）意思是他要向我借０‧二公克的安非他命，一百零一年十一月十四日十九時三十分左右，他到我家樓下附近，我拿０‧二公克的安非他命給他，因為該安非他命是一百零一年十一月十四日十三時左右，我到李朝榮住處…，以新臺幣一千五百元代價向李朝榮購得一小包０‧五公克的安非他命，所以他才會問我身上是否還有安非他命」等語（一百零一年度他字第一二八二號卷第十八頁反面第十五行至第十九頁第六行）。被告於本院陳稱：「（警詢筆錄有沒有什麼地方是你沒有講過，但警察加上去的話？）沒有」、「（自同卷宗〈一百零一年度他字第一二八二號〉第十八頁反面第十五行起，至第十九頁第六行為止的問答是否你的陳述？）我當時有講沒有，這筆錄要我怎麼做，因為他有錄的時候才按下去，沒有錄的時候就是在旁邊跟我們講，那時候我就跟他講，後面通聯都沒有講說我借給他怎麼，這筆錄不知道怎麼做，就是警察跟我們這樣講，我們才要配合」等語（本院一百零二年九月二十六日準備程序筆錄第三頁）。可知被告黃琮竣對於警詢筆錄之記載，確與其警詢中之陳述相符一節，並無爭執，僅辯稱：係配合警察指導而為上開陳述云云。

⒋被告黃琮竣於新北市政府警察局金山分局偵查隊製作上開警詢筆錄後，旋於同日十五時十五分起，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以被告身分訊問（該署點名單雖記載為證人，惟訊問筆錄記載為被告，經檢察官依刑事訴訟法第九十五條告知權利，嗣並命具結就李朝榮犯罪部分作證，黃琮竣於當次訊問時陳稱：「（〈提示○○○○○○○○○○與０九七二七０二五二八，一百零一年十一月十四日晚上六點四十九分五十六秒及十一月十八日下午五點五十二分五十一秒、六點三分五十七秒監察譯文〉這是與何人的通話內容？）是我與李朝榮的通話，第一通是李朝榮問安非他命有沒有剩…」、「（第一通李朝榮為何問你安非他命還有有剩？）因為當天中午我在李朝榮萬里區中幅家以新臺幣一千五百元買安非他命０‧五公克，他要跟我借回去，我於當天晚上七點半左右在我萬里區住處附近給他０‧一二公克安非他命，他說晚一點還我０‧一二公克安非他命」、「（李朝榮有無還你？）有，隔天早上在萬里國小附近有還我０‧一二公克的安非他命」等語。被告當日經檢察官訊問完畢後，諭知對於被告黃琮竣採尿，有當日訊問筆錄在卷可稽（一百零一年度他字第一二八二號偵卷第二五、二六頁）。可知被告於上開警詢後，於同日稍後接受檢察官訊問時，仍為相同內容之供述，被告並未向檢察官表示警詢時所述不實，或於警詢中受到不當訊問。被告辯稱：有跟警察說沒有，是警察教其這樣講，其配合警察供述云云，已難輕信。

⒌被告於一百零二年二月二十二日檢察官上開訊問後，經採集尿液，送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司一百零二年三月二十日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（同卷第七六至七九頁）。檢察官於一百零二年五月八日再次以證人身分傳訊黃琮竣，黃琮竣於當日偵查中具結證稱：「（你有說過在一百零一年十月十四號，這一次你跟他買了０‧五的安非他命，他跟你借０‧一二公克，隔天還你０‧一二公克嗎？）對，那次他有還」等語（同卷第八四頁反面。本院按：衡之被告先前係供稱「一百零一年十一月十四日」向李朝榮購買安非他命，並於同日出借０‧一二公克安非他命，李朝榮隔日返還０‧一二公克安非他命等情，且檢察官一百零二年五月八日訊問被告係以「你有說過…」之語句發問，可見一百零二年五月八日上開訊問筆錄記載之「一百零一年十月十四日」顯係檢察官口誤或書記官誤記，且亦堪認被告確係針對自己曾經供述一百零一年十一月十四日之購買、出借安非他命一事回答檢察官之問題。是一百零二年五月八日訊問筆錄雖有上開日期誤載為一百零一年十月十四日之情形，仍堪認被告係坦認「一百零一年十一月十四日有向李朝榮購買０‧五公克安非他命，並借予李朝榮０‧一二公克安非他命，李朝榮隔日返還０‧一二公克安非他命」一事）。

⒍依被告黃琮竣上開供述情形，可知黃琮竣於一百零二年二月二十二日警詢及檢察官訊問時，均供述李朝榮於一百零一年十一月十四日販賣０‧五公克安非他命予伊，且自承一百零一年十一月十四日晚間無償借予李朝榮０‧一二公克安非他命。被告同日訊問後，經檢察官諭知採尿送驗。而被告嗣於一百零二年五月八日接受檢察官以證人身份訊問時，仍陳述於一百零一年十一月十四日向李朝榮購買０‧五公克安非他命，並借予０‧一二公克安非他命之事。被告既於一百零二年二月二十二日經檢察官諭知採尿後，於一百零二年五月八日仍為相同之陳述，可見被告一百零二年二月二十二日警詢及檢察官訊問、一百零二年五月八日於檢察官訊問時指述李朝榮販賣安非他命，及坦承自己借予李朝榮安非他命之事，實與其採尿與否無關。被告黃琮竣辯稱：係因警察承諾不予採尿，才配合警察作筆錄指認李朝榮並承認自己出借安非他命云云，難以採認。

⒎再查，被告黃琮竣經採尿送驗結果，呈安非他命類藥物陽性反應，業如前述，而施用第二級毒品所涉毒品危害防制條例第十條第二項罪責，與轉讓第二級毒品所涉同條例第八條第二項、藥事法第八十三條罪責，相較之下，施用第二級毒品之罪顯然較輕，是被告黃琮竣實無可能為規避施用第二級毒品刑責（避免驗尿、為取得緩起訴等），反而虛偽陳述自己涉犯刑責較重之轉讓第二級毒品犯行。是被告辯稱：警察承諾不予採尿、檢察官表示驗尿結果如呈陽性反應要給予緩起訴或罰金等情，難認與其供述自己轉讓第二級毒品予李朝榮一事有關。

⒏綜上，被告黃琮竣上開警詢過程，雖已無從究明是否有全程錄音，亦無錄音檔案存卷可參，惟上開警詢筆錄所載內容，既與其警詢中之陳述相符，其辯稱係配合警察而為上開供述云云，又非可信，此外，被告辯稱：因警察承諾不予採尿，而為上開供述等情，亦難採信，其警詢筆錄之記載既與陳述相符，又非出於不正取供，於其人權保障並無侵害，且衡之轉讓甲基安非他命行為，助長毒品流通，傷害他人身體健康，對於社會秩序之公共利益危害非輕，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，應認該警詢筆錄有證據能力。而被告黃琮竣偵查中上揭供述自己出借安非他命予李朝榮，復難認係出於利誘或其他不正方法，其偵查中之供述亦具有任意性，具有證據能力。

⒐末查，退步言之，縱使被告黃琮竣因不懂法律，不知出借安非他命涉犯轉讓第二級毒品或轉讓禁藥罪嫌，於此情形下供述自己出借安非他命予李朝榮。惟被告承認犯罪之供述具有任意性，業如前述，至於被告對於自己行為違法與否之認知，實與其自白是否具有證據能力無關，附此指明。

㈡本判決其餘引用認定犯罪事實之供述及非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於證據能力均未爭執（被告雖爭執偵查卷附通訊監察譯文之證據能力，惟核其陳述，係爭執其證明力〈見本院卷第三七頁被告陳述〉，且該通訊監察所得錄音經本院於審判期日勘驗，將勘驗結果記載於審判筆錄，本判決援引本院勘驗結果作為本案證據），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠轉讓禁藥部分：訊據被告否認轉讓甲基安非他命予李朝榮之事實。經查：

⒈被告確有於一百零一年十一月十四日晚間，出借而轉讓約０‧一二公克安非他命予李朝榮之事實，業據被告於一百零二年二月二十二日警詢中、一百零二年二月二十二日、一百零二年五月八日檢察官訊問時供述明確，業如前述。

⒉被告持用之門號○○○○○○○○○○行動電話與李朝榮持用之門號○○○○○○○○○○行動電話，於一百零一年十一月十四日晚上六點四十九分五十六秒，有如下通話內容（Ａ為李朝榮，Ｂ為被告黃琮竣），有通訊監察錄音光碟在卷可稽，並經本院勘驗屬實，記載於審判筆錄可稽（本院審判筆錄第三、四頁）：Ａ：喂。Ｂ：怎樣喔？Ａ：喂。Ｂ：你打給我喔？Ａ：嘿阿，我想說打那麼久，你怎麼沒接。Ｂ：我剛好放在樓上，我剛好下去洗身軀（洗澡）。Ａ：阿，我問你阿，你那邊還有嗎？Ｂ：沒阿。Ａ：「２阿」全沒阿？Ｂ：剩一點點而已阿。Ａ：阿？Ｂ：一點點。Ａ：有「０１２」阿？……喂？Ｂ：應該有吧。Ａ：有「０１２」阿喔。等下我下去阿，打給你阿。Ｂ：好啦、好啦。Ａ：先拿（來）借我。Ｂ：呵呵呵。Ａ：嘿啦，我明天、稍晚（近晚）就拿給你了啦。Ｂ：好啦、好啦、好啦……。

⒊證人李朝榮因違反毒品危害防制條例案件，經本院於一百零二年七月三十一日以一百零二年度訴字第四一七號判處罪刑在案，其中關於李朝榮一百零一年十一月十四日販賣毒品、翌日轉讓毒品予黃琮竣之犯罪事實，本院認定之犯罪事實為：「李朝榮於一百零一年十一月十四日十三時許，在其位於新北市○里區○○○○○號之住處，以一千五百元之價格，販賣一小包約０‧五公克之甲基安非他命予黃琮竣，並向黃琮竣收取一千五百元價金」（該案判決書附表編號３）、「李朝榮於一百零一年十一月十四日十八時四十九分，持用０九七二七０二五二八號行動電話門號，撥打至黃琮竣持用之○○○○○○○○○○行動電話門號，詢問黃琮竣於當日十三時許向其購入之甲基安非他命（即附表編號３之犯罪事實）是否還有剩餘，黃琮竣表示尚餘一些，李朝榮即於同日十九時三十分許，至黃琮竣位於新北市○里區○○○○○○號之住處，向黃琮竣調借約０‧一二公克之甲基安非他命（黃琮竣所涉轉讓禁藥罪嫌，另經檢察官提起公訴），其後，李朝榮為了返還，即於翌（十五）日上午某時，在新北市萬里國小附近，轉讓約０‧一二公克之甲基安非他命予黃琮竣」（該案判決書附表編號４）等語，有該案判決書影本附於本院卷可稽，並經本院調取該案卷宗核閱無誤。李朝榮於本院證稱：「（檢察官問：頭先聽的監聽光碟裡面是不是你跟黃琮竣講電話的內容？）是」、「（〈提示李朝榮本院一百零二年訴字第四一七號判決書第八頁編號４並告以要旨）這件是你自己的判決…法官關於這個事情是判這樣，在編號４…判決書是認定，你在十四日晚上六點四十九分有打電話給黃琮竣，跟他講說要把他拿一些安非他命回來，後來你去黃琮竣他家，跟他拿了一些安非他命，然後第二天十五日那天，在萬里國小那邊，你又把前一天向黃琮竣借用的安非他命還給他，這部份的犯罪事實你是承認的是不是？）對，承認，因為當天我是有打電話給黃琮竣就對了，（台語）說要跟他借０‧一二，就是我剛回來，沒有東西可以用，難過，要跟他借，他說他那裡有，就像黃琮竣講，我那時候被人家抓進來，一時氣憤，才說我有跟他借，其實我沒有去跟他拿」、「（檢察官問：你在地方法院審判的時候，你是怎麼跟法官講的？）因為那時候是氣憤，（台語）算是他咬我就是了，我是說我有去跟他拿」、「（檢察官問：你有上訴到高等法院對不對？你上訴到高等法院的時候，是怎麼跟法官講的？）我也是這樣講」、「（檢察官問：講是說的的確有向黃琮竣借用？）對」、「（審判長問：在一百零二年訴字第四一七號你涉嫌違反毒品危害防制條例的案件中，一百零二年六月五日當時的承辦法官有開過準備程序，在當次筆錄的第三頁裡面，受命法官有問你說，對犯罪事實有什麼意見，你說『我跟黃琮竣之間只有一次是合資買甲基安非他命，另外一次是我毒癮發作，有先跟他借０‧一二公克的甲基安非他命，後來再還給他，還給他那次就是起訴書編號㈦那次，但我不知道這樣是轉讓，因為是我先跟他借的』，對於你當時跟法官是這樣講有何意見？是事實嗎？有沒有跟黃琮竣借了０‧一二公克的安非他命後來再還給他？）對」、「（審判長問：所以到底有沒有？）有」、「（審判長問：確實有跟他拿到０‧一二公克是不是？）對」、「（審判長問：那剛剛檢察官問你的時候，你是礙於人情，因為被告也在場你不好意思講嗎？）因為我們都不知道，我不知道會犯了這麼重的罪」等語（本院審判筆錄第四至七頁。本院按：臺灣基隆地方法院檢察署一百零二年五月三十日一百零二年度偵字第一六一三號李朝榮涉嫌毒品危害防制條例起訴書犯罪事實編號

一、㈦記載李朝榮一百零一年十一月十八日在新北市○里區○○○○○號住所，無償轉讓０‧一二公克之甲基安非他命予黃琮竣施用。雖係李朝榮另次與本案無關之轉讓毒品犯罪事實，惟參以李朝榮上開證言，李朝榮對於一百零一年十一月十四日確有向黃琮竣借得０‧一二公克之甲基安非他命一事，其證言仍屬明確）。可知，證人李朝榮於本院亦明確證稱確有於一百零一年十一月十四日，向被告黃琮竣借得０‧一二公克之甲基安非他命之事實。

⒋參以李朝榮於一百零一年十一月十四日十三時許販賣予被告黃琮竣之毒品係「甲基安非他命」，經本院認定屬實，有一百零二年度訴字第四一七號判決影本附卷可稽。足徵被告一百零一年十一月十四日晚間提供予李朝榮之毒品，係「甲基安非他命」，而非「安非他命」，被告於警詢、偵訊所稱之「安非他命」應係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。

⒌綜上各情，被告上開警詢、偵查中供述於一百零一年十一月十四日晚間轉讓甲基安非他命０‧一二公克予李朝榮等情，核與事實相符。被告嗣後翻異前詞，空言否認犯行，不足採信。被告轉讓甲基安非他命事證明確，犯行可以認定。

㈡施用第二級毒品部分：被告黃琮竣確有事實欄二㈡所載施用毒品犯行，業據被告於偵查中及本院坦承不諱（一百零二年度毒偵字第一０七二號卷第十七頁反面、本院一百零二年八月二十六日準備程序筆錄）被告於一百零二年二月二十二日經採集尿液，送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司一百零二年三月二十日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（一百零一年度他字一二八二號卷第七六至七九頁），足見被告自白施用第二級毒品犯罪情節與事實相符。此外，被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於一百年十月三十一日以一百年度偵字第三八七０號、一百年度毒偵字第二一二一號為附命完成心理治療之緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百年十一月十四日以一百年度上職議字第一五一七六號駁回再議確定，嗣於前開緩起訴處分期間內，違背刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行之事項（因另犯施用毒品罪），經檢察官撤銷緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表、臺灣高等法院檢察署一百年度上職議字第一五一七六號處分書、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官一百年度偵字第三八七０號、一百年度毒偵字第二一二一號緩起訴處分書、同署檢察官一百零一年度撤緩字第一一七號、一百零一年度撤緩字第一二三號撤銷緩起訴處分書附於本院卷可憑。綜上，被告黃琮竣施用第二級毒品事證明確，犯行堪予認定。

三、論罪科刑部份：

㈠按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，且亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二號、九十九年度台上字第二０四一號判決意旨參照）。經查，被告黃琮竣轉讓予李朝榮之甲基安非他命重約０‧一二公克，未達行政院九十八年十一月二十日修正公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重十公克，且李朝榮於被告黃琮竣行為時業已成年。是本案被告黃琮竣轉讓第二級毒品之部分，並無加重刑度之事由，故核被告黃琮竣事實欄二㈠所為，自應論以藥事法第八十三條一項之轉讓禁藥罪。又被告持有禁藥甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡次按現行施用毒品者之刑事政策，於八十七年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於九十二年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨九十七年四月三十日修正公布之毒品危害防制條例第二十四條第一項則規定：「本法第二十條第一項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第二十四條第二項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第二十三條第二項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。又毒品危害防制條例第二十四條規定之程序，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，最高法院一百年度台非字第五一號判決、同院一百年度第一次刑事庭會議決議參照。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於一百年十月三十一日以一百年度偵字第三八七０號、一百年度毒偵字第二一二一號為附命完成心理治療之緩起訴處分，經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百年十一月十四日以一百年度上職議字第一五一七六號駁回再議確定，業如前述。被告既已接受附命完成戒癮治療之緩起訴處分，其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。則被告所犯本案施用第二級毒品罪，檢察官即應逕為起訴（或聲請簡易判決處刑）。是以，本件檢察官就被告黃琮竣施用第二級毒品犯行提起公訴，係屬合法。核被告事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

㈣爰審酌被告轉讓甲基安非他命，助長毒品流通，對於社會治安危害非輕，且矢口否認轉讓甲基安非他命犯行，難認具有悔意。而施用毒品部分，被告前因施用毒品案件，經緩起訴處分後，猶未能脫離毒害，且施用毒品係戕害個人健康，並兼衡被告坦承施用毒品之犯罪後態度，及衡酌被告犯罪之動機、目的、被告之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就施用毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告事實欄二㈠行為後，刑法第五十條業於一百零二年一月二十三日經修正公布，並自同年月二十五日起生效。修正前刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後之刑法第五十條規定，乃增列數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第五十一條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第五十條規定（臺灣高等法院一百零二年第一次刑事庭會議記錄參照）。查被告所犯上開二罪，就轉讓禁藥罪所宣告之刑，不得易科罰金或易服社會勞動；就施用第二級毒品罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，依修正前之規定，可併合處罰定應執行刑，均不得易科罰金或易服社會勞動，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，爰依修正後刑法第五十條第一項但書之規定，不併合處罰定其應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務

刑事第二庭審判長法 官 王福康