臺灣基隆地方法院109年度重訴字第7號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　109年度重訴字第7號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

廖信堯

指定辯護人

陳信憲律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第570號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖信堯於民國108 年7、8月間，在新北市林口區高速公路旁河馬槍店，以新臺幣（下同）3 萬元，購買仿半自動手槍之模型槍1 支後，由陳家輝（已歿）取走把玩，同年11月中旬某日，廖信堯與陳家輝相約於新北市萬里區某友人住處碰面，陳家輝將已更換槍管之上開改造手槍交給廖信堯，同時交付3顆具有殺傷力之子彈（口徑9x19mm制式子彈2顆；金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆），廖信堯知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條所定之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，亦知悉陳家輝所交付之上開手槍（槍枝編號0000000000）已具有殺傷力，猶基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非法持有子彈之犯意，收受陳家輝所交付之上開槍、彈，並置放於己之車牌號碼000-0000號自小客車車內，而非法持有之。嗣於109 年1月7日上午11時10分許，廖信堯駕駛上開自小客車，行經新北市○○區○○00號前，因另涉毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署通緝而為警緝獲。廖信堯為警緝獲後，於上開持有槍、彈犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動坦承犯行，且主動自其駕駛之自小客車後座取出上開改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝編號0000000000）、上開子彈3顆及不具殺傷力子彈3顆供警扣案，並接受裁判，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告廖信堯、指定辯護人於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，本判決所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，，扣案之改造手槍、子彈、經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈6顆，①2顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，經試射後，均可擊發，認均具殺傷力；②1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

③1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；④2 顆，認均係口徑9 mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，有該局109年1月30日刑鑑字第1090004205號鑑定書1 份附卷可參（109年度偵字第570號卷第119頁至第126頁），且有自願受搜索同意書、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表各1份、現場查獲暨扣案物照片9紙可稽（同上偵卷第35頁至第53頁），另有上開改造手槍、子彈扣案可憑，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又未經許可持有子彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，本件被告同時持有子彈3顆，係屬單純一罪。

(二)再者，被告未經許可，無故持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告自108 年11月中旬某日取得上開改造手槍、子彈時起至109 年1月7日上午11時10分許為警查獲時止，其非法持有上開改造手槍、子彈之行為，係屬行為之繼續，應僅各論以實質上一罪。

(三)被告以一持有行為，同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(四)刑罰之加重、減輕：

⒈按司法院大法官釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」，查被告因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以102 年度訴字第548號判決判處有期徒刑1年2月、7月確定；②違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第706號判決判處有期徒刑6 月確定；①②案之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第3431號裁定應執行有期徒刑2年確定（刑期起算日期104 年6月16日，指揮書執畢日期106年2月14日）；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第1458號判決判處有期徒刑4月確定；④因持有第二級毒品純質淨重二十公克以上案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審訴字第336號判決判處有期徒刑8月確定（刑期起算日期103 年10月17日，指揮書執畢日期104年6月16日）；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第379號判決判處有期徒刑7月（併科罰金新臺幣3 萬元）確定；⑥因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第512號判決判處有期徒刑3 月確定；③④⑤⑥案之刑，嗣經臺灣新北地方法院以105 年度聲字第3213號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（刑期起算日期106 年2月15日，指揮書執畢日期106年10月14日）；①②案之應執行刑有期徒刑2年、③④⑤⑥案之應執行刑有期徒刑1年8 月接續執行，於106年4月18日縮短刑期假釋並付保護管束（另經執行罰金易服勞役，而於106 年7月6日出監），於106年12月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，經考量被告先前已有槍砲前科經判刑確定及執行完畢之紀錄，仍不知警惕，再犯持有槍、彈犯行，主觀惡行並非輕微，對於刑罰之反應力亦顯薄弱，有加重法定刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉次按，刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。經查：被告於109 年1月7日上午11時10分許，駕駛上開自小客車，行經新北市○○區○○00號前，因另涉毒品案件，為警緝獲後，於上開持有槍、彈犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動自其駕駛之自小客車後座取出上開改造手槍1支（含彈匣1個）、上開子彈3 顆及不具殺傷力子彈3 顆供警扣案，並坦承犯行，而願接受裁判，此有基隆市警察局第一分局刑事案件報告書、109 年1月7日調查筆錄、自願受搜索同意書、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份存卷可參（同上偵卷第3頁至第5頁、第17頁至第19頁、第35頁至第41頁），足徵有偵查權限之警方於被告主動向警供出並提出前開改造手槍、子彈扣案前，並無任何積極證據足認被告確涉嫌持有槍、彈犯行，係因被告主動供出並繳出槍枝，警員才確知被告持有槍枝、子彈犯行，是被告應符合自首要件，本院審酌被告上開犯行之動機、素行及持有期間認應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其自首之情狀，被告係將扣案槍、彈置於車內攜帶而為警查獲，且被告前已有相類前科，本院認尚不足以免除其刑，附此敘明。

⒊又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判決、69年度台上字第291號判決意旨參照）。辯護人雖主張被告犯後坦承犯行，態度良好，請求依刑法第59條酌減刑度等語（本院卷第73頁），然查，被告持有本案槍彈期間雖不長且未加使用，然槍彈本身具有強大殺傷力，所為對社會治安危害非微，是本院認依被告之犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人為被告請求依刑法第59條規定，減輕被告刑度，尚難採認。

(五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告持有具殺傷力之改造手槍及制式、非制式子彈，對社會治安造成威脅，並考量被告所持之槍枝數量為1支、子彈為3顆，危害社會治安尚非至重，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、智識程度（高職肄業；參同上偵卷第62頁全戶戶籍資料）、自述貧寒之家庭經濟狀況（同上偵卷第17頁調查筆錄「受詢問人欄」）及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(六)扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），具有殺傷力，業認定如前，核係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至已擊發之制式子彈2顆及己擊發之非制式子彈1 顆，已不再具有殺傷力，喪失子彈之效能，另扣案不具殺傷力子彈3 顆，同不具子彈效能，均非屬違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告係自107 年7、8月間起，即自新北市林口區高速公路旁河馬槍店，以3 萬元購買具殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 支而無故持有改造手槍，且前開持有之子彈中，除前經論罪科刑之具有殺傷力之3 顆子彈外，被告所持有其餘3顆子彈亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。查：

⒈被告於本院審理中供稱：伊是在108 年7、8月間，在新北市林口區高速公路旁河馬槍店，購買仿半自動手槍之模型槍後，由陳家輝取走把玩，同年11月中旬某日，陳家輝與被告相約於陳家輝友人位於新北市萬里區住處碰面，並將已更換槍管之上開扣案手槍及6顆子彈（其中3顆具有殺傷力）交給伊持有；伊於警詢、偵訊中說在107 年7、8月間購買的，係講錯了，應該是108 年等語（本院卷第89頁），被告於本院審理中所陳雖與其在警詢、偵訊中所稱：係於107 年7、8月間購入扣案具殺傷力之改造手槍時間不同（同上偵卷第20頁、第80頁），然本案扣案槍枝、子彈究係何時開始持有，僅有被告之供述，是被告自107 年7、8月起即持有扣案具殺傷力改造槍枝乙事，除被告供述外，並無其他證據可憑，檢察官就此部分犯行之舉證，顯有不足。而經本院再三向被告確認其取得扣案改造手槍、子彈之時間，被告堅稱其係於108年7、8 月間購入模型槍，於同年11月中旬某日，始自陳家輝處取回改裝槍管之具殺傷力之改造手槍及子彈，從而，僅能認定被告非法持有改造手槍、子彈之時間為108 年11月中旬某日起至109 年1月7日上午11時10分為警查獲時止，公訴意旨所認之上開持有扣案改造手槍期間，尚屬不能證明。

⒉又扣案之6發子彈經試射鑑定後，僅前述論罪科刑之3顆可擊發，具有殺傷力，其餘3顆：其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；剩餘2顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，有該局109年1月30日刑鑑字第1090004205號鑑定書1 份附卷可參（109年度偵字第570號卷第119頁至第126頁），足認扣案子彈除事實欄一、所示之3顆可擊發而具殺傷力外，其餘3顆子彈，難認可擊發而具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款管制之彈藥。

(三)從而，公訴人起訴被告前揭犯嫌，尚屬不能證明，惟此部分公訴人既與被告所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林明志提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔