臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

余三兆

指定辯護人

鄭光評律師（義務辯護律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第730號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、余三兆明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏及持有；詎余三兆因受真實姓名年籍不詳之成年男子委託，替該人代為保管手槍及子彈，同時代尋買家出售，竟基於寄藏而持有槍、彈之犯意，於民國109年1月18日下午1、2時許，至與該名男子所約定、位於基隆市○○區○○街○○○○○○○000號」，蓋「幸福華城」為集合式住宅之社區，門牌號碼眾多，碇內街216號為幸福華城社區內「OK」便利商店基隆幸福店門市，非本案交付槍彈地點）之「幸福華城」社區某門牌號碼不詳之公寓房屋內，自該名男子處，收受內裝有改造手槍2枝（均含彈匣，槍枝管制編號為0000000000、0000000000，均係改造手槍，1枝由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，1枝由由仿GLOCK廠半自動手槍所製造、車通金屬槍管內阻鐵而成；2枝手槍擊發功能均正常，均可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力）及具有殺傷力之非制式子彈4顆（其中1顆經採樣試射完畢，已失卻子彈性能）、無法擊發而不具殺傷力之非制式子彈2顆之黑色包包1只後，受寄藏放而持有之。余三兆受寄託持有上開槍、彈後，隨即以行動電話呼叫計程車至碇內街搭乘。同日下午2時30分許，台灣大車隊所屬司機葉錫達駕駛車牌000-0000號營業用小客車，抵達碇內街330號，搭載余三兆前往余指定之基隆市中正區祥豐街二信中學一帶。嗣同日下午3時許，葉錫達駕車行至祥豐街54號後，見後座之余三兆昏睡不醒，無任何反應，葉錫達嘗試呼叫，亦無法喚醒昏睡之余三兆，葉錫達恐生意外，乃報警前來處理。經轄區基隆市警察局第二分局安欄橋派出所員警接獲110勤務指揮中心通報，抵達祥豐街54號後，叫醒余三兆時，發現座位上之黑色包包，可疑內藏有違禁物，但因余三兆表示黑色包包非其所有及攜帶上車，乃經警檢視打開黑色包包發現上揭槍、彈後，余三兆始坦承前情，因而查獲。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項（證據能力之說明）

一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及其辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本件扣案之非制式手槍2枝及子彈等證物，及本院以下所引書證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人、公訴人復均未爭執證據能力，亦經本院於審判期日依法踐行提示調查程序，自均具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告余三兆於警詢、偵訊、本院準備及審理程序均自白無誤，並有證人葉錫達警詢證述、內政部警政署刑事警察局109年2月10日刑鑑字第1090008076號鑑定書、槍彈照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、行車記錄器畫面擷取照片2幀在卷可稽，復有改造手槍、子彈扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採認。本件被告犯行明確，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。依本次修法草案總說明意旨，主要立法目的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認為「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本案被告非法寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之上開改造（非制式）手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處；而修正前第8條第4項規定之法定刑為「3年以上、10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金 」，修正後第7條第4項規定之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」。經比較新舊法後，修正後第7條第4項規定，其刑罰較修正前第8條第4項之規定為重，並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。至於同條例第12條第4 項之規定並無修正，逕適用裁判時法。

(二)按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，此有最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第4178號判決意旨可參；另「寄藏」與「持有」之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，此亦有最高法院97年度台上字第2334號、102年度台上字第4389號判決意旨可資參照。查依被告余三兆之供述：扣案槍、彈連同藏放之黑色包包均非伊所有，而係臉書名稱（綽號）「韓弘（狠艾夾）」之韓嘉弘（業經檢察官為不起訴處分確定，詳後述）所有，寄放在伊那裡，委託伊代為保管及尋找買家等語（偵卷第14至15頁、第18頁、第83至84頁，本院卷第148至154頁）；縱本件被告所辯之槍彈來源韓嘉弘，檢察官認為僅有被告單一指述，無其他證據，而予以不起訴處分確定，然可證被告持有本案槍、彈，係受他人委託受寄藏放，而非被告以自己所有之意思持有，故被告之行為，為寄藏而非為自己持有。公訴人以被告係犯持有槍、彈罪，容有誤認。惟兩者基本社會事實同一、法條亦相同，無變更法條問題，併予敘明。

(三)再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號及97年度台上字第231 號判決意旨可資參照）。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及現行同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；被告雖同時非法持有具殺傷力之子彈4顆，仍屬單純一罪；被告以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

(四)公訴意旨雖認被告曾因施用毒品等案件而受有期徒刑執行完畢，本案於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯，應成立累犯等語；然依司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項規定，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；至卷附之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料。若檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認就被告構成累犯事實已具體指出證明方法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，本案檢察官並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明之方法，就被告是否構成累犯及應否加重其刑等事項，遍查卷內僅有臺灣高等法院被告前案紀錄表，參諸上開裁定意旨，基於我國刑事審判程序採取改良式當事人進行主義之精神，以及刑事訴訟法第163條第2項規定法院應依職權調查之事項，依目的性限縮解釋，應以利益於被告之事項為限。準此，本院自無從僅憑卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，逕依職權認定被告於本案構成累犯。且依釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案是施用毒品，本案係寄藏槍彈，罪質不同，所侵害者，雖均係社會法益，然實有別。故難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，而不依累犯規定加重。然本院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。

(五)本案無其他減刑事由適用

１、本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告固供稱扣案槍彈係由韓嘉弘交付，委託伊藏放並代尋買家出售，且韓嘉弘亦經警移送，惟韓嘉弘否認犯行，經檢察官偵查結果，認本件僅有被告余三兆單一指證，別無其他補強證據，且被告之指證，容或有為獲邀減刑或免刑之寬典，證言存在較大之虛偽危險性，因而認韓嘉弘罪證不足，而以110年度偵字第1249號、第1501號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以111年度上職議字第2330號駁回確定。是本案並未因被告余三兆供述而查獲相關涉案者，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符，無從適用該條項規定減輕或免除其刑。

２、又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告於本案所犯寄藏槍彈之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可宥恕之處，再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚大，此乃眾所皆知，本案所扣具有殺傷力之子彈有4顆，改造手槍有2枝，均非單僅1枝或1顆，又被告將受寄之槍、彈放置身邊隨身攜帶，且搭乘計程車移往他處，雖無證據證明其有持之對他人實施暴力犯罪，惟潛存之危險性大增，且被告供稱係受託出售，更助長槍彈流通、氾濫，已嚴重危害社會治安與秩序，且因近年來社會上槍枝氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，被告又別無何因不得已而為之情由，依被告之前案素行、家庭背景，本件受寄槍彈顯非因一時好奇之故，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情狀，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告之辯護人為被告主張援引刑法第59條規定，予以酌減其刑，容無理由。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌槍彈為我國法禁之物，被告值此槍彈氾濫之際，任意為他人寄藏持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安且對廣大大眾之人身安全造成相當程度之隱憂，所為顯不足取；惟衡量被告受寄持有期間不到數小時即遭發現，為時不長，且未持以犯案，暨被告學歷（高職肄業）、自陳家境（勉持）、品行、犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(七)扣案改造（非制式）手槍2枝（臺灣基隆地方檢察署109年度證字第194號、本院109年度保字第782號），經鑑定均具有殺傷力，為違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至扣案之子彈6顆（同署109年度彈證字第6號、本院109年度保字第783號），2顆無法擊發，不具殺傷力，另4顆中採取1顆試射，具有殺傷力，然因鑑定試射完畢，已不具子彈完整結構及效能，並失違禁物之性質，是僅就其餘3顆具有殺傷力之子彈，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案黑色包包、IPHONE手機等物，與本案無直接關連，亦非屬犯罪工具或違禁物，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，由檢察官陳虹如到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官　齊潔